Astrid Von Busekist, La religion au tribunal. Essai sur le délibéralisme

La philosophe politique Astrid Von Busekist, professeure de théorie politique à Sciences Po Paris, analyse dans cet ouvrage la manière dont les juges résolvent la contradiction entre des normes religieuses et civiles qui ont vocation à s’appliquer concurremment dans le cadre de litiges. L’autrice entreprend une démarche empirique au départ de trois scénarios, trois cas de jurisprudence qui ont défrayé la chronique judiciaire, qu’elle décortique juridiquement tout en les replaçant dans leur contexte sociologique et dont elle extrait une théorie. Le premier scénario a pour théâtre l’école : des parents chrétiens évangéliques fondamentalistes allemands refusent de confier leur enfant à l’école publique, au motif que celle‑ci impose des valeurs et promeut des modes de vie contraires à leurs choix de vie bonne. Si l’obligation pour l’État de respecter les convictions religieuses et philosophiques des parents à qui l’on soustrait une part de l’éducation de leurs enfants est centrale dans les textes traditionnels consacrant les droits fondamentaux – tels que la Déclaration universelle des droits de l’homme et la Convention européenne des droits de l’homme –, l’on assiste désormais, notamment dans le sillage de la Convention relative aux droits de l’enfant adoptée par l’ONU en 1989, à une montée en puissance de l’autonomie de l’enfant et de la responsabilité de l’État de le former à devenir un citoyen (p. 30 et 31). La Cour constitutionnelle fédérale allemande déboute les parents en soulignant l’importance d’intégrer les minorités philosophiques et religieuses en préservant des espaces de dialogue tels que l’école. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a validé cette position, considérant que l’obligation scolaire, sans permettre l’enseignement à domicile, n’est pas contraire à la Convention (p. 53‑55). Selon l’autrice, la volonté de l’État de transmettre des valeurs, fussent‑elles de tolérance et de diversité, n’est pas neutre : « Le juge doit résoudre un paradoxe. Il doit protéger l’autonomie des enfants par anticipation tout en tenant compte de la liberté religieuse des parents qui sont également leurs délégataires. Or le pari d’avenir, le choix de l’autonomie des enfants, limite nécessairement l’étendue de la socialisation parentale » (p. 70). Plutôt que d’opposer la mission d’éducation de l’État et celle des parents, l’autrice plaide pour une conciliation des autonomies en présence, les parents ayant la responsabilité d’assurer un futur ouvert à leurs enfants, tandis que le rôle de l’État consiste à permettre à l’enfant de s’émanciper, ce qui passe par l’égal accès à l’éducation (p. 92 et 93). La CEDH, de manière comparable, se réfère à la jurisprudence Refah Partisi, en vertu de laquelle une société ne peut, au nom de la liberté religieuse, renoncer à son pluralisme interne et à la démocratie. Le deuxième scénario met en scène un médecin musulman poursuivi au pénal par le Ministère public allemand pour avoir pratiqué une circoncision rituelle qui a connu des complications ayant nécessité une intervention en milieu hospitalier. Jusqu’alors, la circoncision était pratiquée dans l’indifférence du droit. La judiciarisation de ce rite par l’intervention du tribunal de Cologne, en 2012, a eu pour effet de criminaliser celui‑ci, les juges considérant que l’intervention du médecin sans indication médicale constituait une atteinte illégitime et irréparable à l’intégrité physique de l’enfant qui ne peut être justifiée par la liberté religieuse des parents (p. 101 et 102). Les juges décidèrent que le geste, bien que « socialement discret, généralement toléré et historiquement coutumier », est passible de sanctions pénales (p. 103). Cette criminalisation de la circoncision provoqua l’effroi des communautés musulmane et surtout juive, ce qui incita le législateur à intervenir sans attendre l’issue des débats judiciaires. Désormais inscrite dans le Code civil, la circoncision est dépénalisée, …