La gestation pour autrui : l’influence des droits fondamentaux européens sur le droit international privé - Pons, Camille (Revue québécoise de droit international / Quebec Journal of International Law / Revista quebequense de derecho internacional)

(untitled) (Société québécoise de droit international, 2018)
La technique de la gestation pour autrui est le fait, pour une femme, de porter un enfant pour le compte d’autrui. La prohibition de la maternité de substitution par de nombreux ordres juridiques et, au contraire, l’acception de celle-ci par d’autres poussent les individus en désir d’enfant à profiter de la diversité des systèmes juridiques pour y recourir à l’étranger. Que les États acceptent un tel processus ou non, ils se retrouvent confrontés à la question du sort des enfants nés d’une gestation pour autrui dès lors que les parents d’intention font un retour dans leur pays d’origine. Cette technique de procréation met le droit international privé, qui peine à trouver des solutions adaptées, à rude épreuve. À ces difficultés s’ajoutent les droits fondamentaux européens dont la rationalité diffère fortement de celle à l’oeuvre en droit international privé. La question de la gestation pour autrui illustre pleinement cette collision des rationalités et les nombreux points de frictions techniques et épistémologiques entre les deux droits. Un regard rétrospectif de l’appréhension de la gestation pour autrui par les ordres juridiques montre l’exclusivisme originel du raisonnement de droit international privé pour traiter de la question, avant de constater récemment une prévalence de la logique des droits fondamentaux européens. Un certain nombre de barrières posées par les techniques de droit international privé sont ainsi repoussées pour offrir une reconnaissance des situations familiales en faisant de la réalité biologique la pierre angulaire de la reconnaissance. Pour autant, l’irruption des droits fondamentaux dans la résolution des litiges transfrontaliers relatifs à la gestation pour autrui n’est pas sans poser des difficultés liées au respect des ordres publics nationaux et au respect des droits de l’homme des différentes personnes impliquées dans le processus. D’autres voies devront donc être explorées pour offrir un cadre règlementaire adapté.