LA PROTECTION DE L’ENFANT EN DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ TUNISIEN : L’EXEMPLE DE LA GARDE (OU HADHANA) - Boukhari, Ridha (Revue québécoise de droit international / Quebec Journal of International Law / Revista quebequense de derecho internacional)

(untitled) (Société québécoise de droit international, 2010)
Institution particulière au droit musulman, la garde (ou hadhana) se compose principalement de deux éléments : la protection de l’enfant (direction et surveillance) et sa première éducation. Le droit musulman établit à propos de la hadhana un ordre de mérite qui profite à la mère et aux parents de la lignée maternelle. Une grande partie de la doctrine envisage la hadhana comme un démembrement de la tutelle (ou wilaya) sur la personne – laquelle est une prérogative reconnue de manière quasi-exclusive au père et à la lignée paternelle – ; cette perception met l’accent sur les problèmes de frontières entre les deux institutions. Dans le droit positif actuel, la question de la garde offre un terrain propice aux conflits d’intérêts entre les différentes parties concernées : le père, la mère et l’enfant. La matière recèle une forte impérativité en droit interne, ce qui explique son caractère indisponible. Sur la scène internationale, la volonté de favoriser l’enfant s’est traduite par l’adoption d’une règle de conflit à caractère substantiel qui conduit à l’application de la loi la plus favorable à l’enfant. Cependant, la jurisprudence tunisienne considère, depuis quelques temps, qu’il existe en matière de hadhana une réserve d’ordre public, qui justifie le refus de l’accorder au conjoint qui n’est pas de religion musulmane. L’ampleur de cette réserve se vérifie de manière particulière au stade de la réception des décisions étrangères. Ainsi, lorsque la garde est conférée par un tribunal étranger à la mère étrangère non-musulmane, les juridictions tunisiennes se préoccupent davantage de la tutelle exercée par le père tunisien.