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Introduction

À l’automne 2022, Daniel Mockle m’a offert un exemplaire de son plus récent livre, La gouvernance publique[1]. L’ouvrage réunit, en les actualisant, des textes parus notamment dans la revue Les Cahiers de droit. Il explique comment le droit public, aux XIXe et XXe siècles, a évincé la thématique du bon gouvernement qui prévalait antérieurement et qui s’attardait souvent aux qualités personnelles des gouvernants. Le droit constitutionnel et administratif s’est développé pour encadrer l’exercice du pouvoir par les autorités publiques, tout en fondant la légitimité de l’État. On assiste aujourd’hui au retour de la thématique du bon gouvernement avec l’essor des principes de bonne gouvernance[2].

Ces principes traversent plusieurs disciplines, dont le droit. D’une part, les principes de responsabilité, d’imputabilité (accountability), de précaution, de qualité, d’efficacité, d’efficience et de célérité visent à améliorer la qualité des services publics et le rendement des organisations. Il est possible d’observer une tendance à la quantification et la mise en place d’une approche comptable issue des sciences de la gestion, mais les principes énumérés dépassent cette seule dimension[3]. D’autre part, les principes de participation, d’information, de transparence et d’intégrité visent à approfondir la démocratie[4]. Si le droit et la rationalité juridique continuent de jouer un rôle primordial, celui‑ci a changé. Le droit met en place les mécanismes de la nouvelle gouvernance publique et le processus même d’élaboration du droit doit parfois s’y soumettre. Le droit public décloisonné (ou poreux) ne suffit plus à fonder la légitimité de l’État.

La nouvelle gouvernance publique emporte la création d’instruments inédits pour sa mise en oeuvre : par exemple, le plan stratégique, l’étude d’impact, l’indicateur de rendement, la consultation publique, l’évaluation, le partenariat, la contractualisation ou la création d’agences[5]. Ces instruments peuvent être difficiles à cerner d’un point de vue juridique.

Parmi les outils indispensables au fonctionnement des autorités publiques, l’on retrouve le formulaire. En mai 2022, la Faculté de droit de l’Université Laval a été l’hôte d’un colloque très riche sur ce thème[6]. Daniel Mockle, dans ses travaux, aborde le formulaire seulement de manière indirecte[7]. Je propose ici de croiser ses réflexions sur la nouvelle gouvernance publique et celles mises au jour lors du colloque sur les formulaires. À l’instar des travaux de Daniel Mockle sur la nouvelle gouvernance publique, les formulaires appellent une étude transversale et décloisonnée[8]. Je les aborderai d’abord sous l’angle du droit classique, qui se préoccupe surtout de la légalité des formulaires et de leurs effets juridiques (partie I). Je les analyserai ensuite au regard des nouveaux principes de la gouvernance publique qui cherchent à améliorer la qualité des services et le rendement des organisations (partie II). Enfin, je m’attarderai aux principes démocratiques que pourrait servir – ou desservir – l’emploi des formulaires (partie III).

I. La légalité des formulaires et leurs effets juridiques

Les formulaires destinés à produire des effets juridiques peuvent tirer leur force obligatoire de la loi ou épouser la forme d’un acte juridique qui relève du droit privé, tel le contrat. Dans le premier cas, ils sont adoptés par voie réglementaire ou établis conformément aux normes légales. Dans le second, ils tirent leur force du consentement des administrés.

De nombreuses activités nécessitent l’obtention d’un permis ou d’une autorisation délivrée par une autorité publique. D’autres dépendent de prestations ou de subventions payées par l’État. Enfin, les personnes physiques ou morales doivent déclarer leurs revenus au fisc pour que ce dernier établisse le montant de leurs taxes et impôts. Dans toutes ces situations, les administrés complètent le plus souvent un ou plusieurs formulaires.

Ainsi, les formulaires s’avèrent être des instruments essentiels de communication entre les administrés et l’État. Ils permettent aux administrés de formuler une demande complète et à l’autorité publique de disposer de toutes les informations nécessaires. Les administrés doivent généralement signer le formulaire qu’ils ont complété pour attester de la véracité des informations transmises.

Lorsque l’autorité publique accepte ou rejette une demande ou lorsqu’elle cotise un contribuable, c’est sur la base d’un formulaire. Il est donc essentiel que le formulaire soit conforme aux normes légales qui fondent la décision administrative. Pour les agences du revenu, c’est une tâche difficile que de simplifier et réduire ces normes, afin de les « traduire » dans un formulaire qui permettra d’obtenir un portrait exact de la situation des contribuables[9]. Les agences du revenu appliquent la loi fiscale mais ne l’édictent pas. Elles ont donc peu d’emprise sur la formulation de la loi, alors que celle‑ci peut faciliter ou, au contraire, complexifier la préparation des formulaires[10]. On peut penser que dans plusieurs secteurs, la préparation des formulaires est déjà prise en compte dans la rédaction des lois et règlements.

Dans les dossiers atypiques, un formulaire risque d’entraver la communication d’une information essentielle, et l’administré de recevoir à tort une réponse défavorable de l’autorité publique[11]. À l’opposé, il est parfois possible pour l’administré de remplir le formulaire de façon à obtenir une réponse plus favorable que celle à laquelle il a droit[12]. Dans le premier cas, il paraît essentiel que l’administré puisse exposer sa situation et obtenir le réexamen d’une décision administrative. Dans le second cas, il appartiendrait à l’autorité publique de procéder à un examen plus complet de sa situation.

Si la préparation et l’administration des formulaires représentent un défi pour l’autorité publique, remplir un formulaire est souvent difficile pour les administrés. Dans le cas de régimes juridiques complexes, comme en matière fiscale, les formulaires exigent des administrés qu’ils qualifient eux‑mêmes leur situation au regard des règles applicables[13]. Cela peut se traduire par un « droit quérable » ou une « externalisation de la décision » vers les administrés[14]. Les formulaires peuvent faire écran et masquer les règles qu’il s’agit d’appliquer. Une personne qui ne connaît pas ces règles et qui n’a pas accès aux conseils de professionnels s’en trouve désavantagée.

L’utilité des formulaires ne s’arrête pas à leur fonction de communication dans le traitement d’un dossier. L’État obtient des données utiles à d’autres fins, comme l’élaboration des politiques publiques[15]. Une autorité publique peut‑elle demander aux administrés de fournir d’autres informations que celles strictement nécessaires au traitement de leur demande? Les inquiétudes sont vives concernant la gestion et la protection des données personnelles des administrés[16]. L’environnement numérique facilite la collecte et le partage, mais aussi la perte, la falsification ou le vol des données. Même si les administrés étaient appelés à consentir à la collecte et à la réutilisation de leurs données personnelles par l’État, et même s’ils acceptaient les risques que cela comporte, cela ne changerait rien au problème sur le fond.

Les administrés doivent parfois prendre certains engagements, par exemple s’ils reçoivent une subvention ou s’ils parrainent un membre de leur famille qui demande la résidence permanente[17]. Comme dans l’hypothèse où un administré consent à la collecte de ses données personnelles, l’autorité et les effets juridiques des formulaires employés ne dépendent plus simplement du droit public ou de la loi, mais aussi d’institutions du droit privé telles que la renonciation et le contrat. La signature d’un administré n’atteste pas seulement de la véracité des informations transmises, mais l’oblige également comme dans un contrat d’adhésion. Le formulaire d’engagement de la personne qui parraine un immigrant a d’ailleurs été qualifié de contrat d’adhésion par les tribunaux[18]. C’est dire que de tels formulaires pourraient receler des clauses abusives! En effet, l’autorité publique sera portée à alléger ou à circonscrire sa responsabilité au moyen de clauses de divulgation et d’acceptation des risques auxquelles devra souscrire l’administré. La présence de clauses abusives semble aller de pair avec l’utilisation d’un formulaire d’adhésion, dès lors que « les stipulations essentielles qu’il comporte ont été imposées par l’une des parties ou rédigées par elle, pour son compte ou suivant ses instructions, et qu’elles ne pouvaient être librement discutées[19] ».

Dans des circonstances toutes autres, l’État impose l’emploi de formulaires dans certains rapports de droit privé, généralement pour protéger la partie faible à un contrat. De nouveau, le mélange des genres peut entraîner certaines difficultés. Par exemple, le formulaire de bail de logement établi par le Tribunal administratif du logement, puis adopté dans un règlement du gouvernement, offre la possibilité au locataire de consentir à la remise de chèques postdatés pour le paiement du loyer[20]. La clause contrevient à une règle impérative du Code civil du Québec[21] : elle est donc illégale, et le consentement des parties n’y peut rien. Les rédacteurs de ce formulaire ont peut‑être anticipé la difficulté, car ils y ont inséré cette mention en encadré : « En cas de divergence entre le présent document et les lois applicables au logement, ces lois ont priorité[22]. » Ce formulaire ressemble à une tentative de modifier le Code civil par une voie détournée.

Un autre exemple provient d’un contrat‑type de courtage immobilier établi par l’Association des courtiers et agents immobiliers du Québec, qui porte aujourd’hui le nom d’Organisme d’autoréglementation du courtage immobilier du Québec. À l’instar des ordres professionnels, cet organisme a pour mission de protéger le public. Le contrat‑type, dont le contenu avait été adopté par un règlement du gouvernement, était plus restrictif que la loi qui le prévoyait. La Cour suprême y a vu l’exercice valide d’un pouvoir réglementaire. Ainsi, les courtiers étaient liés par les clauses du contrat‑type indépendamment de sa force obligatoire en tant que contrat[23].

Le développement qui précède met en lumière certaines difficultés liées à la légalité des formulaires et à leurs effets juridiques. Lorsque cet outil n’est pas conçu avec soin et employé avec discernement par une autorité publique, des conséquences fâcheuses peuvent en découler pour les administrés. En effet, ces derniers risquent d’être affectés par une décision défavorable qui n’est pas fondée en droit. Du point de vue de la nouvelle gouvernance publique, la qualité des normes juridiques édictées par l’État peut être critiquée[24]. Cette qualité passe notamment par le choix d’instruments appropriés pour établir une nouvelle norme ou modifier une norme existante.

Comme l’ont souligné plusieurs intervenants lors du colloque[25], les formulaires incarnent bien les valeurs d’impartialité et d’égalité de traitement qui sont fondamentales pour les juristes. Toutefois, cette égalité s’avère illusoire dans la mesure où les formulaires et leurs effets juridiques sont difficiles à saisir pour les administrés. Il serait possible ici de faire appel aux principes démocratiques liés à la bonne gouvernance, à savoir la participation, l’information et la transparence.

Enfin, on a vu que l’application rigide, voire automatisée de certaines décisions administratives sur la base des formulaires contrecarre l’individualisation de l’application de la loi[26]. L’équité procédurale exige que l’autorité publique avise l’administré si elle entend rendre une décision défavorable, en lui donnant l’occasion de présenter ses observations ou de compléter son dossier[27]. Cette garantie offerte par le droit administratif est en tension avec les principes d’efficacité et d’efficience issus de la bonne gouvernance. Voyons comment les formulaires tendent à la réalisation de ces principes.

II. La responsabilité, la qualité, l’efficacité, l’efficience et l’imputabilité dans le traitement des formulaires

Parmi les principes de la bonne gouvernance, huit ont intégré le champ du droit formel et, à ce titre, intéressent particulièrement le droit public. Il s’agit de la participation, l’information, la transparence, la responsabilité, la qualité, l’efficacité, l’efficience et l’imputabilité[28]. Certains précèdent l’avènement de la nouvelle gouvernance publique, à savoir la transparence, la responsabilité et l’imputabilité. J’aborderai ces huit principes de manière large, sans vérifier si, dans leurs manifestations juridiques, ils s’appliquent aux hypothèses envisagées[29]. Les trois premiers principes relèvent de l’idéal démocratique : j’y reviendrai dans la troisième partie. Les cinq autres principes visent à perfectionner l’action publique. Les formulaires peuvent y contribuer.

On pense d’abord aux principes d’efficacité et d’efficience, auxquels se joignent les impératifs de simplicité et de célérité[30]. Depuis toujours, les praticiens du droit font usage de formules ou de formulaires parce que la standardisation facilite la rédaction et la gestion des actes[31]. Si le passage de la formule manuscrite à la formule imprimée a eu un impact immédiat dans la pratique[32], il en va de même pour le passage de la formule imprimée au formulaire en ligne. Ce dernier simplifie la collecte, le stockage et la réutilisation des informations contenues dans les formulaires.

Les formulaires des autorités publiques possèdent les mêmes vertus que les formulaires de contrat d’adhésion[33]. Dès 1939, Karl Llewellyn les décrivait ainsi :

Nothing can approach in speed and sanity of readaptation the machinery of standard forms of a trade and for a line of trade, built to meet the particular needs of that trade. They save trouble in bargaining. They save time in bargaining. They infinitely simplify the task of internal administration of a business unit, of keeping tabs on transactions, of knowing where one is at, of arranging orderly expectation, orderly fulfillment, orderly planning. They ease administration by concentrating the need for discretion and decision in such personnel as can be trusted to be discreet. This reduces human wear and tear, it cheapens administration, it serves the ultimate consumer. Standardizing contracts is in this a counterpart of standardizing goods and production processes, as well as a device for adjustment of law to need[34].

Ainsi, la standardisation permet aux autorités publiques de traiter de façon efficace et rapide les demandes des administrés. Dans un grand nombre de cas, le formulaire complété dicte la réponse à donner, si bien que le traitement des dossiers peut être confié à des employés subalternes dont le pouvoir décisionnel est restreint. Mieux, le traitement peut être partiellement automatisé. L’autorité publique se place à l’abri des erreurs tout en réduisant ses dépenses de personnel. Pourtant, l’intervention d’une personne en autorité, qui s’avère nécessaire dans les dossiers atypiques, risque d’être retardée jusqu’à la judiciarisation du dossier[35].

Au tournant de l’année 2000, l’arrivée du gouvernement en ligne s’accompagnait de la promesse de fournir des services publics de qualité[36]. Les formulaires peuvent y contribuer, de même qu’aux principes de responsabilité et d’imputabilité. En effet, les dossiers numériques constitués des formulaires remplis par les administrés et des communications avec les fonctionnaires qui interviennent au dossier facilitent le suivi, la vérification et le contrôle de la conformité et de la qualité. Le contrôle de la conformité est effectué au regard du droit applicable et des procédures internes établies par l’autorité publique. Quant au contrôle de la qualité, il s’intéresse au point de vue des administrés. Ces derniers pourraient être appelés à compléter un sondage (un autre formulaire…) afin de mesurer leur degré de satisfaction et d’améliorer la qualité des service publics à venir. Les mécanismes de plainte mis en place dans plusieurs organisations permettent également ce contrôle de la qualité.

Le quatrième chapitre de La gouvernance publique s’attarde au nouveau management de la justice[37]. L’efficacité de la justice n’est pas une préoccupation nouvelle. Son accessibilité pour l’ensemble des justiciables et le problème des délais ont animé de nombreuses réformes de la procédure civile[38]. La nouveauté consiste à soumettre la justice aux instruments de la nouvelle gouvernance publique qui en permettent l’évaluation quantifiée. Dans la mesure où ces instruments sont dictés par la branche exécutive de l’État, ils peuvent entrer en conflit avec le principe constitutionnel de l’indépendance judiciaire[39].

Plusieurs présentations lors du colloque tenu à l’Université Laval ont mis en lumière l’utilisation des formulaires (appelés aussi « modèles ») pour simplifier et accélérer l’administration de la justice. La présentation standardisée des formulaires fait ressortir l’information essentielle et permet de la comparer ou de la contrôler pour une gestion plus efficace de l’instance[40]. Les formulaires obligent les justiciables, qu’ils agissent seuls ou représentés, à simplifier et à cadrer les faits de leur cause, car les formulaires appellent certaines informations et en excluent d’autres[41]. Les formulaires sont également conçus comme des outils de communication entre les parties, qu’ils cherchent à rapprocher[42]. En effet, les modes privés de prévention et de règlement des litiges sont une clé pour accroître l’efficacité de la justice[43].

La volonté de simplifier et d’accélérer l’administration de la justice est très affirmée dans l’espace européen[44]. Deux exemples ont été présentés lors du colloque : le mandat d’arrêt européen en matière pénale et l’injonction européenne de payer en matière civile. Les deux procédures sont encadrées par des formulaires simplifiés à l’extrême, dont la rigidité cause de nombreuses difficultés[45].

III. La participation, l’information et la transparence dans l’utilisation des formulaires

Alors que les principes précédents visent le perfectionnement de l’action publique, la participation, l’information et la transparence renforcent quant à eux le caractère démocratique de cette action. Plusieurs formulaires reflètent la volonté d’informer les administrés pour les guider dans leurs démarches administratives ou judiciaires. Cependant, la plupart des administrés ne lisent pas les mentions que contiennent les formulaires[46].

Certains formulaires en ligne, surtout s’ils sont interactifs, peuvent (sembler) rendre les citoyens plus autonomes, au point qu’ils n’ont plus besoin des conseils, ni de l’assistance d’un notaire ou d’un avocat[47]. De tels formulaires permettent l’économie des frais de transaction. L’État lui‑même adhère à cette logique lorsqu’il propose aux administrés d’adopter, par exemple, ses directives médicales anticipées sans le concours d’un professionnel du droit ou de la santé, par l’entremise d’un formulaire inscrit dans un registre administré par la Régie de l’assurance‑maladie du Québec[48].

Les formulaires accordent, en apparence, une grande importance au consentement des administrés. Ces derniers reconnaissent d’ailleurs, en utilisant des formulaires ou en y apposant leur signature, avoir reçu les informations qu’ils recèlent. Ils affirment aussi répondre à des conditions dont certaines, pourtant, ne cadrent pas tout à fait avec leur situation. Ils sont obligés, tant bien que mal, d’interpréter les rubriques des formulaires. Leur consentement est faussé puisqu’ils n’ont d’autre choix que de se conformer à un modèle dont ils ne contrôlent ni les paramètres, ni le contenu[49].

En définitive, les formulaires attribuent aux administrés une « identité bureaucratique[50] » qui est celle reçue ou perçue par les agents de l’État. L’administré est une personne lettrée, informée, raisonnable, consciencieuse même[51]. Sa situation est « mise en ordre » par un formulaire dûment complété. Cette identité bureaucratique peut convenir aux administrés. Ces derniers ne sont pas dupes, ni complètement soumis aux formulaires, comme en témoignent les moqueries et le dédain dont les formulaires sont souvent l’objet. Les administrés s’approprient les formulaires à leurs fins et à leur façon : ils ne sont pas dépourvus d’agentivité[52].

Conclusion

L’État libéral tire sa légitimité non seulement du droit, mais aussi de la qualité de la gouvernance publique et de son caractère démocratique. Les principes de la bonne gouvernance s’insinuent dans le droit public tout en le dépassant.

En plus des principes déjà évoqués[53], Daniel Mockle en mentionne trois autres qui ne seraient pas encore repris par le droit formel : la réflexivité, la coordination et l’horizontalité[54]. La mise en oeuvre de ces principes passe déjà par les formulaires. En effet, en premier lieu, l’utilisation des formulaires invite aux rétroactions concernant le caractère adéquat de la législation. Les autorités publiques en appellent à la réflexivité des législateurs et des gouvernements devant les difficultés rencontrées. En particulier, la législation ne pourrait‑elle pas mieux se prêter à une automatisation des décisions administratives?

En second lieu, les formulaires répondent au besoin de coordination des administrations publiques de plusieurs États, comme on l’a vu dans l’espace européen[55]. Au sein d’un même État, les impératifs d’un accès unique aux données ou d’un guichet unique pour les administrés encouragent le partage des données recueillies par l’intermédiaire des formulaires, ce que facilite le recours à l’infonuagique[56]. Les formulaires favorisent aussi la mise en réseau des autorités publiques et des acteurs privés en vue d’une collaboration plus efficace[57].

En troisième lieu, les formulaires soutiennent le principe d’horizontalité qui reconnaît l’implication des acteurs privés et l’utilité du droit privé pour la mise en oeuvre des politiques publiques[58]. Comme nous l’avons vu[59], les formulaires revêtent un caractère souvent ambigu, combinant les caractéristiques d’un document administratif avec celles d’un acte juridique privé.

En toile de fond de ces réflexions, la gestion algorithmique repose sur l’utilisation de formulaires et de données obtenues de l’ensemble des administrés[60]. Cette gestion consiste à confier des tâches effectuées par des fonctionnaires à un système d’intelligence artificielle, ce qui peut comprendre la prise de décisions administratives. De ce fait, la gestion algorithmique pose d’importants défis pour le droit administratif[61].

Derrière cet objet terne qu’est le formulaire se profilent donc des enjeux importants : ceux‑là mêmes auxquels Daniel Mockle a consacré d’importants travaux durant sa fructueuse carrière.