Le régime de prévention québécois à l’aune du droit à l’égalité : amorce d’une réflexion sur la cohérence du droit

Cox, Rachel

doi:https://doi.org/10.7202/1125551ar

Au professeur à la retraite Daniel Mockle, dont les enseignements à la maîtrise en droit du travail ont été l’étincelle qui a déclenché mon intérêt pour la recherche.

Entre l’État d’anomie et l’État totalitaire se développe l’État de droit ou, mieux, l’État démocratique, caractérisé par l’interaction, plus ou moins intense selon les domaines et les époques, entre légalité, effectivité et légitimité.

Une telle figure […] présuppose que le texte juridique ne soit jamais le dernier mot du droit; mais, en même temps, elle garantit que les revendications ne s’imposent qu’après s’être coulées dans cette forme textuelle[1].

Introduction

Le droit du travail est morcelé, et ce, tant du point de vue de ses sources que de ses institutions de mise en oeuvre[2]. Plus particulièrement, le morcellement entre le régime de prévention, instauré par la Loi sur la santé et la sécurité du travail[3], et le régime des droits de la personne, garanti par la Charte des droits et libertés de la personne[4], a souvent amené un traitement en vase clos du droit à la santé et à la sécurité des travailleuses et travailleurs, d’une part, et de leurs droits à l’égalité, d’autre part.

Pourtant, une certaine perméabilité s’impose. Dans l’ordre juridique québécois, la Charte des droits et libertés de la personne est une loi fondamentale[5] possédant un statut quasi constitutionnel[6]. Une disposition législative ne peut déroger au droit à l’égalité, à moins qu’elle n’énonce expressément qu’elle s’applique malgré la Charte[7]. Les dispositions de la Charte ont préséance sur celles des lois ordinaires du régime québécois de santé et de sécurité du travail, soit la LSST ainsi que la Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles[8]. De plus, « [s]i un doute surgit dans l’interprétation d’une disposition de la loi, il est tranché dans le sens indiqué par la Charte[9] ». Enfin, les dispositions du Code civil du Québec portant sur le contrat de travail prévoient que l’employeur « doit prendre les mesures appropriées à la nature du travail, en vue de protéger la santé, la sécurité et la dignité du salarié[10] ». La disposition préliminaire du Code civil requiert que ses dispositions soient interprétées « en harmonie » avec la Charte[11].

Malgré cela, en 1996, dans l’affaire Béliveau St‑Jacques, en raison du « compromis social » que représente la LATMP, la Cour suprême a décidé que les dispositions de celle‑ci offrant à l’employeur une immunité civile[12] avaient préséance sur l’article 49 de la Charte, conférant à la personne dont les droits fondamentaux ont été violés le droit d’obtenir la réparation du préjudice moral ou matériel qui en résulte[13]. Depuis, l’isolationnisme du régime d’indemnisation des personnes victimes d’accidents du travail ou de maladies professionnelles à l’égard de la Charte a fait couler beaucoup d’encre[14]. Par ailleurs, plus de 20 ans plus tard, en 2018, dans l’affaire Caron[15], la Cour suprême du Canada a décidé que les dispositions de la LATMP devaient être lues à la lumière de l’obligation d’accommodement de la Charte. Dans l’affaire Caron, la règle d’interprétation conforme à la Charte a été « élasticisée[16] ». D’une part, auparavant, la règle consistait, devant plusieurs interprétations possibles d’une disposition législative, à privilégier celle qui était conforme à la Charte. Or depuis l’affaire Caron, il est désormais possible de référer à la règle d’interprétation conforme à la Charte même en l’absence d’ambiguïté dans la disposition législative en litige[17]. D’autre part, la conformité à la Charte inclut désormais la conformité à l’obligation d’accommodement raisonnable de l’employeur, et ce, nonobstant le fait que celle‑ci représente une règle juridique d’origine jurisprudentielle plutôt qu’un droit garanti explicitement par la Charte[18]. Ainsi, dans cet article, nous nous demandons, si les obligations de l’employeur en vertu du régime de santé et de sécurité du travail doivent dorénavant être lues en conjonction avec son obligation d’accommodement, et que même les dispositions non ambiguës de la LSST sont soumises à la règle d’interprétation conforme à la Charte, quelles sont les implications pour la portée du régime de prévention? Et puis, les enseignements de la Cour suprême dans l’affaire Caron emportent‑ils des conséquences pour la compétence de la Commission des normes, de l’équité, de la santé et de la sécurité du travail (CNESST)?

L’affaire Caron marque une nouvelle étape dans un « important contentieux » qui s’était développé quant à la compétence du Tribunal administratif du travail (TAT) (auparavant la Commission des lésions professionnelles – CLP) et de l’arbitre de griefs dans des situations où une personne ayant des limitations fonctionnelles à la suite d’un accident du travail invoquait son droit à un accommodement raisonnable en vertu de la Charte[19].

En effet, dans l’affaire Caron, parlant au nom de la majorité, la juge Abella cite avec approbation la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Gauthier[20] pour affirmer que « les dispositions de la Charte qui assurent la protection des droits fondamentaux sont partie intégrante de toute loi sans qu’il soit nécessaire d’en faire mention dans le texte de celle‑ci[21] ». Et puis, rappelant que, « toutes les lois du Québec doivent être interprétées conformément à la Charte québécoise[22] », la juge Abella déclare :

La mise en oeuvre de cette obligation [d’accommodement] à la lumière de la Charte québécoise ne perturbe pas le régime soigneusement calibré d’obligations et de rapports établi par la Loi [LATMP]. Elle ne fait que requérir une conception plus robuste de la mise en application des droits des travailleurs invalides par la CSST et la CLP et, nécessairement, par l’employeur[23].

En d’autres termes, puisque l’obligation d’accommodement doit être lue au travers de la LATMP, aujourd’hui, la personne accidentée ou malade du travail doit pouvoir bénéficier d’un accommodement raisonnable dès la première application de la Loi par la CNESST, plutôt que d’être obligée de porter une décision de la CNESST en appel devant le TAT, qui lui « a le pouvoir de décider de toute question de droit ou de fait nécessaire à l’exercice de sa compétence[24] ». Le droit à l’égalité – et depuis l’affaire Caron, par extension, à un accommodement raisonnable de la part de l’employeur – est donc un droit intégré au régime d’indemnisation, et non un droit personnalisé qui se décline au fur et à mesure de sa mobilisation devant les tribunaux par la personne à qui il est destiné. Dans cette optique, il revient à la CNESST de tenir compte d’emblée de l’obligation d’accommodement de l’employeur lors de la mise en oeuvre de toutes les lois qu’elle administre, dont la LATMP certes, mais aussi la LSST, comme nous le prétendrons dans les pages qui suivent.

Plus particulièrement, au fond de l’affaire Caron, la juge Abella rappelle :

L’obligation de prendre des mesures d’accommodement raisonnables en faveur des employés invalides est un précepte fondamental du droit du travail canadien, et plus particulièrement du droit du travail québécois. La juge Deschamps a résumé l’objet de l’obligation d’accommodement en contexte d’emploi comme étant le fait « de permettre à l’employé capable de travailler de le faire. […] L’obligation d’accommodement a pour objet d’empêcher que des personnes par ailleurs aptes ne soient injustement exclues, alors que les conditions de travail pourraient être adaptées sans créer de contrainte excessive »[25].

La juge Abella cite l’affaire Meoirin[26] pour rappeler que l’obligation d’accommodement découlant du droit à l’égalité des femmes peut impliquer un réaménagement de la façon d’exécuter le travail :

[I]l y a lieu de prendre en considération […] la possibilité d’exécuter le travail de différentes manières tout en réalisant l’objet légitime lié à l’emploi que vise l’employeur. Les aptitudes, les capacités et l’apport potentiel du demandeur et de ceux qui sont dans la même situation que lui doivent être respectés autant qu’il est possible de le faire[27].

Elle cite également l’arrêt de la Cour suprême en 2008 dans l’affaire Hydro‑Québec c. Syndicat des employé‑e‑s de techniques professionnelles et de bureau d’Hydro‑Québec, section locale 2000 (SCFP‑FTQ), soulignant l’obligation de l’employeur, sous réserve de la contrainte excessive, d’adapter le poste de travail d’une personne en situation de handicap[28]. En effet, dans cette affaire, la Cour suprême explique :

Le critère n’est pas l’impossibilité pour un employeur de composer avec les caractéristiques d’un employé. L’employeur n’a pas l’obligation de modifier de façon fondamentale les conditions de travail, mais il a cependant l’obligation d’aménager, si cela ne lui cause pas une contrainte excessive, le poste de travail ou les tâches de l’employé pour lui permettre de fournir sa prestation de travail.

En raison du caractère individualisé de l’obligation d’accommodement et de la diversité des circonstances qui peuvent survenir, toute règle rigide est à éviter. Si une entreprise peut, sans en subir de contrainte excessive, offrir des horaires de travail variables ou assouplir la tâche de l’employé, ou même procéder à autoriser des déplacements de personnel, permettant à l’employé de fournir sa prestation de travail, l’employeur devra alors ainsi accommoder l’employé[29].

La Cour suprême a rappelé que « le critère de la contrainte excessive signifie que l’employeur doit toujours supporter une certaine contrainte[30] ». Pour illustrer, depuis l’affaire Caron, le TAT a été appelé à examiner la conformité d’un processus d’accommodement d’une travailleuse accidentée ayant conservé des limitations fonctionnelles à la suite d’un accident du travail. On peut lire dans la décision :

[T]enir compte des limitations de la travailleuse oblige l’employeur à écarter, tant pour la travailleuse que pour les autres employés, toute la flexibilité et la polyvalence requise pour le travail de manoeuvre. Ce qui est, en l’espèce non négligeable puisqu’une rotation est prévue à chaque poste de travail afin de prévenir les risques de lésions musculosquelettiques. Ainsi, en retirant les tâches qui requièrent la manutention à la travailleuse, celles‑ci sont transférées aux autres travailleurs, ce qui alourdit leurs tâches et les place dans une situation plus à risque de développer des problèmes[31].

Nonobstant le fait que les éléments liés à la flexibilité et à la polyvalence « constituent de réelles contraintes pour l’employeur », le TAT ne les a pas considérés en soi comme une contrainte excessive[32].

On retient que le droit à l’égalité, sans discrimination, notamment sur la base du handicap ou sur celle du sexe, est un précepte fondamental du droit du travail québécois. Celui‑ci vise à permettre à la personne capable de travailler de le faire. Il donne droit à l’adaptation du poste de travail ou à l’aménagement des tâches d’une personne dans la mesure où cette adaptation ou ce réaménagement ne crée pas de contrainte excessive pour l’employeur. Lors du processus d’accommodement, les aptitudes, les capacités et l’apport potentiel de chaque personne doivent être respectés autant qu’il est possible de le faire. Une « analyse individualisée » impliquant « tant des obligations procédurales que des obligations de fond[33] » est exigée. En effet, en « raison du caractère individualisé de l’obligation d’accommodement et de la diversité des circonstances qui peuvent survenir, toute règle rigide est à éviter[34] ».

En 2021, à l’occasion de l’adoption de la Loi modernisant le régime de santé et de sécurité du travail, le législateur a tenu compte des enseignements de la Cour suprême dans l’affaire Caron dans les modifications apportées à la LATMP. Avant l’expiration du délai pour exercer son droit au retour au travail (deux ans ou un an, selon que l’établissement compte plus de 20 travailleuses et travailleurs ou non)[35], la LATMP intègre l’obligation pour l’employeur de réintégrer le travailleur accidenté à compter de la date où il redevient capable d’exercer son emploi ou d’occuper un emploi convenable disponible chez celui‑ci[36]. Après l’expiration du délai pour exercer son droit au retour au travail, l’employeur est présumé pouvoir réintégrer le travailleur sous réserve de la démonstration d’une contrainte excessive[37]. Parallèlement, la définition d’un emploi convenable a été modifiée pour préciser que l’on tient « compte des tâches essentielles et caractéristiques de ce type d’emploi », empêchant que la présence de limitations fonctionnelles chez le travailleur ait un impact démesuré sur l’évaluation de sa capacité à occuper un emploi convenable chez son employeur et protégeant ainsi son lien d’emploi[38]. Par ailleurs, les implications de l’affaire Caron et, plus largement, l’impact de la Charte sur le régime de prévention ont reçu peu sinon pas d’attention[39]. C’est donc à cette question que le présent article est consacré. Quant à l’impact de la Charte, dans d’autres domaines du droit du travail, le phénomène de la constitutionnalisation a entraîné « un bouleversement de la hiérarchie des normes » et appelé « à modifier profondément les façons de faire, de plaider et de juger[40] ». En matière de droit à la santé et à la sécurité du travail, qu’en est‑il de l’impact de la Charte québécoise du point de vue de la hiérarchie des normes et des façons de faire, de plaider et de juger? Ainsi, dans les pages qui suivent, nous brosserons le portrait de la « robustesse » du régime de prévention ou, en d’autres termes, nous montrerons dans quelle mesure le droit à l’égalité et l’obligation d’accommodement en tant que « composante essentielle et indissociable[41] » du droit à l’égalité sont intégrés à la mise en application de la LSST par la CNESST et, le cas échéant, par les tribunaux. Avant d’aborder la méthodologie adoptée et d’exposer le cadre théorique mobilisé, rappelons que le droit à l’égalité est prévu à l’article 10 de la Charte :

Toute personne a droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, l’identité ou l’expression de genre, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap.

Il y a discrimination lorsqu’une telle distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit[42].

Pour démontrer une violation de l’article 10, les trois éléments suivants doivent être établis :

(1) une « distinction, exclusion ou préférence », (2) fondée sur l’un des motifs énumérés à l’art. 10 et (3) qui « a pour effet de détruire ou de compromettre » le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice d’un droit ou d’une liberté de la personne[43].

En d’autres termes, « la Charte ne protège pas le droit à l’égalité en soi; ce droit n’est protégé que dans l’exercice des autres droits et libertés garantis par la Charte[44] ». Par ailleurs, une différence de traitement n’a pas à être intentionnelle pour constituer une violation de l’article 10 de la Charte[45].

L’article 16 de la Charte se lit ainsi :

Nul ne peut exercer de discrimination dans l’embauche, l’apprentissage, la durée de la période de probation, la formation professionnelle, la promotion, la mutation, le déplacement, la mise à pied, la suspension, le renvoi ou les conditions de travail d’une personne ainsi que dans l’établissement de catégories ou de classifications d’emploi[46].

De plus, le droit à l’égalité n’implique pas un traitement identique. Ainsi, l’obligation d’accommodement élaborée par la jurisprudence repose sur la notion qu’un traitement différent peut s’avérer nécessaire pour produire l’égalité :

[L]’égalité s’évalue à l’aune des résultats concrets d’une mesure, et il y a inégalité ou discrimination non pas lorsque deux personnes sont traitées différemment, mais lorsque le traitement accordé à ces personnes – qu’il soit le même ou non – produit des résultats défavorables pour les personnes qui présentent une caractéristique qui les relie à un groupe vulnérable et historiquement défavorisé identifié à l’article 10 de la Charte[47].

Dans un contexte de travail, les articles 10 et 16 de la Charte québécoise imposent une obligation d’accommodement à l’employeur[48]. Cette obligation « reflète la décision des législateurs “que les normes régissant l’exécution du travail devraient tenir compte de tous les membres de la société, dans la mesure où il est raisonnablement possible de le faire”[49] ».

Ce sont les traces de ces principes issus de la Charte que nous proposons de repérer dans les décisions rendues en vertu de la LSST.

Précisions méthodologiques et théoriques

À partir d’une analyse jurisprudentielle effectuée dans la banque de données SOQUIJ le 1^er janvier 2025, nous nous attarderons à la mise en oeuvre du droit à l’égalité des travailleuses et travailleurs et à l’obligation d’accommodement raisonnable de l’employeur lors de l’application et de l’interprétation des dispositions de la LSST, et ce, dès lors :

que la décision rapporte qu’une partie plaide le droit à l’égalité (art. 10, 10.1 ou 16 de la Charte);
qu’un décideur réfère aux dispositions de la Charte portant sur le droit à l’égalité ou à un accommodement raisonnable dans les motifs de sa décision;
que la nature de la demande d’une partie évoque un parallèle étroit avec une demande d’accommodement raisonnable (par exemple, lors d’une demande d’adaptation d’un poste aux caractéristiques des femmes);
qu’une travailleuse ou un travailleur dénonce un risque pour sa santé ou sa sécurité qui constitue également une violation de son droit à l’égalité (par exemple, lors de l’exposition à de la violence à caractère sexuel sur le lieu de travail).

Nos recherches comprennent les décisions des médiateurs‑décideurs de la Commission de la santé et de la sécurité du travail (CSST) (2010‑2015) et de la CNESST (2016‑2024), celles de la Commission d’appel en matière de lésions professionnelles (CALP) (1987‑1998), de la CLP (1999‑2015) et du TAT (2016‑2024), ainsi que celles des tribunaux supérieurs (1980‑2024). De plus, en cas de recours à l’encontre des représailles à la suite de l’exercice d’un droit prévu par la LSST (art. 227), les personnes syndiquées peuvent opter pour le dépôt d’un grief ou le dépôt d’une plainte à la CNESST. Ainsi, nos recherches incluent également les décisions des arbitres de griefs portant sur la LSST[50].

Nous avons d’abord adopté une perspective descriptive en examinant les décisions retenues du point de vue de la cohérence interne du droit et du principe de la légalité[51], notamment en raison de la préséance des dispositions de la Charte sur celles de la LSST et de la règle de l’interprétation conforme à la Charte réitérée par la Cour suprême dans l’affaire Caron. Ensuite, nous avons adopté une perspective évaluative, mobilisant la notion de la validité des normes de la LSST pour élucider les incohérences constatées[52]. François Ost explique que la validité d’une norme juridique résulte de l’action de trois pôles différents, soit la légalité, l’effectivité et la légitimité. Selon Ost, « il est possible d’étudier la validité des normes juridiques selon l’intensité de la convergence de ces trois pôles[53] ». Pour une norme particulière, « plus grande sera l’intensité de ces trois facteurs et plus réelle leur convergence, plus grande sera la validité, et plus assurée la stabilité de cette norme[54] ».

En l’espèce, notre étude a comme objet premier la légalité ou, en d’autres termes, la conformité des actes juridiques découlant de l’application de la LSST « au prescrit de la […] norme […] supérieure[55] », soit, dans le cas présent, la Charte. Par ailleurs, nous mobilisons parfois aussi la notion de la légitimité des normes édictées par la LSST, c’est‑à‑dire leur conformité « à des normes, valeurs ou principes extra‑juridiques, de nature éthique[56] ».

Finalement, pour Ost, la notion d’effectivité est entendue comme « la conformité de la norme au comportement de ses destinataires et/ou des autorités chargées de la mettre en oeuvre[57] ». À ce chapitre, nous concluons parfois à un déficit d’effectivité de l’obligation d’accommodement issue de la Charte, et ce, dans la mesure où nous avons constaté que les plaideurs n’invoquent pas la Charte et que les décideurs s’en désintéressent.

Les décisions retenues ont été classifiées selon le volet du régime de prévention auquel elles se rapportent. Ainsi, d’abord, nous traiterons des décisions en lien avec les droits préventifs, spécifiquement le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite, le retrait préventif en cas d’exposition à un contaminant et le droit de refuser d’effectuer un travail dangereux (Partie I). Ensuite, nous analyserons les décisions relatives à l’obligation générale de l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité et l’intégrité physique et psychique du travailleur ou de la travailleuse (Partie II). Et puis finalement, nous nous pencherons sur les implications de nos résultats de recherche pour le régime de prévention (Partie III).

I. Les droits préventifs

Le régime de prévention instauré par la LSST reconnaît trois droits préventifs : le droit de refuser d’effectuer un travail dangereux (A), le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite (B) et le retrait préventif en cas d’exposition à un contaminant (C). Nous les verrons à tour de rôle.

A) Le droit de refuser d’effectuer un travail dangereux

La LSST prévoit un droit exceptionnel[58] pour la travailleuse ou le travailleur de refuser d’obéir aux ordres de l’employeur d’effectuer un travail s’il y a des motifs raisonnables de croire que l’exécution de ce travail l’expose à un danger pour sa santé, sa sécurité ou son intégrité physique ou psychique ou peut avoir l’effet d’exposer une autre personne à un semblable danger[59]. Cependant, les conditions à la légalité de l’exercice de ce droit comprennent le fait que celui‑ci soit exercé au sujet d’un travail dont les conditions et circonstances d’exécution sont, objectivement, anormales[60].

La jurisprudence a élaboré un test à cinq volets pour déterminer si les conditions de travail sont normales. Dans le cadre de ce test, on demande entre autres si le travail s’effectue selon les règles de l’art. Une certaine personnalisation du droit de refus se décèle par la référence à l’intégrité physique et l’état de santé de la personne exerçant le droit de refus comme source potentielle d’anormalité : « Est‑ce que l’intégrité physique ou l’état de santé du travailleur lui permet d’effectuer cette tâche sans représenter pour lui‑même ou pour d’autres personnes un risque supplémentaire[61]? »

Nous avons repéré 19 décisions dans lesquelles une personne a invoqué sa condition personnelle lors de l’exercice du droit de refus ou lors d’un recours à l’encontre de mesures de représailles alors que le bien‑fondé du droit de refus était en litige. D’abord, en 1984, dans l’affaire Bootlegger c. Couture, la Cour supérieure a décidé que la travailleuse qui ne peut exécuter son travail en raison de limitations fonctionnelles (en l’espèce, ne pas « soulever régulièrement des poids de 15‑25 lbs ») ne peut exercer un droit de refus; elle doit plutôt se retirer du travail et demander un congé de maladie[62]. La possibilité d’adapter le travail n’est pas soulevée, car cette décision précède la reconnaissance du droit à un accommodement raisonnable par la Cour suprême en 1985[63]. Ce qui est étonnant, par ailleurs, est le fait que cette décision ait été suivie depuis, tant par l’inspectorat de la CSST et de la CNESST que par les tribunaux[64]. Ainsi, pour ne citer qu’un exemple, en 1995, le tribunal a décidé que la surdité professionnelle empêchant un travailleur d’entendre des avertisseurs sonores de ponts roulants et de chariots élévateurs circulant dans son milieu de travail ne pouvait être considérée comme fondant l’exercice d’un droit de refus de sa part, et ce, même si sa surdité rendait le milieu de travail dangereux pour lui[65]. Le décideur ne s’interroge pas sur l’existence, par exemple, d’avertisseurs visuels ou d’autres mesures que l’employeur aurait pu adopter pour éliminer le danger pour le travailleur sourd, comme il aurait été obligé de faire dans le cadre d’une démarche d’accommodement.

Ensuite, en 1987, dans l’affaire Centre d’accueil Émilie‑Gamelin, une préposée à la lingerie de 61 ans souffrant de discarthrose, et faisant l’objet d’une recommandation médicale de ne pas soulever de poids de plus de 15 livres et de ne pas soulever de poids en haut des épaules en raison de problèmes de santé liés à son travail, a exercé un droit de refus. Au retour d’une semaine de vacances, on lui demandait de manipuler à bout de bras, au‑dessus de la hauteur des épaules, 80 à 90 sacs de linge souillé empilés sur le sol dont certains atteignaient 50 livres. La CALP a décidé que l’existence d’une « condition personnelle » chez la travailleuse n’était pas une fin de non‑recevoir de l’exercice d’un droit de refus, mais a tout de même trouvé nécessaire de constater une condition de travail anormale – soit l’accumulation inhabituelle de sacs – avant de conclure au bien‑fondé de l’exercice du droit de refus[66]. La CALP n’a pas traité la question de l’impact de la pénibilité de la tâche sur la travailleuse en tant que femme âgée.

Et puis, pendant la pandémie de COVID‑19, dans l’affaire Fiset et Centre de services scolaire des Premières‑Seigneuries, le TAT a réitéré l’interprétation strictement objective du danger exigée lors de l’exercice du droit de refus, déclarant que « la condition personnelle d’un travailleur ne peut, à elle seule, constituer un motif qui saurait justifier l’exercice de son droit de refuser d’exécuter un travail[67] ». Dans cette affaire, le TAT écarte nommément la possibilité de considérer l’obligation d’accommodement de l’employeur. Il déclare : « Le Tribunal n’a alors pas pour rôle de déterminer des modalités alternatives pour l’exécution de ce travail. Il n’a pas à vérifier si l’employeur s’acquitte adéquatement de son obligation d’accommodement raisonnable[68]. »

Finalement, jusqu’à ce qu’une décision exécutoire soit rendue ordonnant à la travailleuse ou au travailleur de reprendre le travail, l’employeur ne peut faire exécuter le travail par un autre travailleur ou par une personne qui travaille habituellement hors de l’établissement[69]. Toutefois, l’employeur peut remplacer la travailleuse ou le travailleur qui persiste dans son refus malgré un premier avis négatif si « ce refus repose sur des motifs qui sont acceptables dans le cas particulier du travailleur mais ne justifient pas un autre travailleur de refuser d’exécuter le travail[70] ». En 2017, le fait que cette règle puisse ouvrir la porte à une prise en compte de la condition personnelle du travailleur exerçant le droit de refus a été évoqué par un décideur‑médiateur de la CNESST. Saisi d’un recours à l’encontre d’une mesure de représailles à la suite de l’exercice d’un droit de refus, celui‑ci écrit :

Aussi, la représentante de l’employeur a déposé de la jurisprudence selon laquelle un rapport médical attestant d’une condition personnelle ne peut constituer un droit de refus.

La Commission rappelle toutefois que l’article 17 de la loi vient préciser que dans certains cas bien particuliers, des conditions personnelles objectivées et importantes peuvent permettre l’exercice d’un droit de refus. Par contre, ce n’est pas le cas dans la présente affaire[71].

Bref, en ce moment, la jurisprudence rejette la personnalisation du droit de refuser d’effectuer un travail dangereux en fonction des capacités réelles d’un travailleur ou d’une travailleuse en raison de sa situation de handicap. Par le fait même, des personnes en situation de handicap pourraient être exposées à des dangers dans le cadre de leur travail, et ce, sans bénéficier du même processus d’accommodement qui, en principe, leur aurait permis d’accéder à leur poste[72] ou de le conserver[73]. Et ce, alors que la Charte interdit la discrimination dans l’embauche et le renvoi, mais aussi dans les conditions de travail d’une personne[74]. Nous y voyons une incohérence susceptible de porter atteinte à la légalité et, à terme, à la validité des dispositions de la LSST sur le droit de refus.

La question de la condition personnelle évoque la possibilité d’un handicap aux termes de la Charte. Qu’en est‑il lorsque le travail est rendu dangereux en raison de caractéristiques associées à la biologie ou à la physiologie des femmes[75]? En effet, si, pour accéder à un emploi ou pour conserver un lien d’emploi malgré des limitations fonctionnelles, l’obligation d’accommodement opère pour « permettre à l’employé capable de travailler de le faire[76] », et ce, à travers l’adaptation des tâches et de l’environnement du travail, à plus forte raison, le droit à l’égalité ne devrait‑il pas permettre à toute personne de travailler sans s’exposer à un danger? Nos recherches n’ont pas permis d’identifier une décision à ce sujet. Pourtant, depuis l’affaire Meoirin, « l’employeur ne peut définir et utiliser une norme sans tenir compte a priori “de la situation de chacun, lorsqu’il est raisonnablement possible de le faire”[77] ».

Dans la section suivante, nous verrons, par ailleurs, qu’en cas de grossesse, la LSST prévoit explicitement la possibilité pour une travailleuse de ne pas avoir à choisir entre la sécurité d’emploi et sa santé ou sa sécurité.

B) Le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite

La LSST prévoit le droit à la réaffectation sinon le retrait préventif (avec indemnisation) de la travailleuse enceinte ou qui allaite pour qui les conditions de travail comportent des dangers pour elle en raison de son état de grossesse, ou pour son enfant à naître ou qu’elle allaite[78]. Dans l’affaire Dionne c. Commission scolaire des Patriotes, la Cour suprême explique que dans le cadre général du régime de prévention, « le législateur a en outre ajouté des mesures de sauvegarde pour répondre spécifiquement aux préoccupations des femmes enceintes en ce qui a trait à la santé et la sécurité[79] », dont le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite.

Le rapprochement entre le droit à l’égalité sans discrimination sur la base de la grossesse (ou de l’allaitement) et le retrait préventif de la travailleuse enceinte (ou qui allaite) ressort nettement[80]. Or, les décisions rendues en vertu de la LSST mobilisent‑elles le droit à l’égalité ou l’obligation d’accommodement de l’employeur, ou y réfèrent‑elles, lors de l’interprétation des dispositions portant sur le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite?

Nous avons repéré plusieurs décisions qui réfèrent au droit à l’égalité protégé par la Charte au sujet du retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite, soit sur l’interprétation de la notion de « travailleuse » aux fins de déterminer l’admissibilité au programme ou le droit au retrait préventif, soit sur le maintien des avantages liés à l’emploi et l’existence de mesures de représailles à la suite de l’exercice du droit au retrait préventif.

1. Formation du contrat de travail, notion de « travailleuse » et droit au retrait préventif

Plus particulièrement, rendu en 2014, l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Dionne c. Commission scolaire des Patriotes porte sur l’admissibilité d’une enseignante suppléante enceinte au programme de retrait préventif et à l’indemnité de remplacement du revenu en découlant. La question en litige était de savoir si l’exercice immédiat du droit au retrait préventif en raison de dangers liés à la tâche proposée à l’enseignante par la commission scolaire empêchait la formation d’un contrat de travail et, par le fait même, la reconnaissance d’un statut de « travailleuse » à l’enseignante[81]. Devant la CLP, de façon subsidiaire, la travailleuse a plaidé qu’une fois le contrat de travail proposé, le fait d’ensuite lui nier le contrat en raison de l’exercice de son droit au retrait préventif constituait de la discrimination sur la base de la grossesse en vertu des articles 10 et 16 de la Charte. Or, son argument a été rejeté du revers de la main par la CLP.

Lors du contrôle judiciaire de la décision de la CLP, l’argument de la violation de la Charte a été plaidé de nouveau. Qui plus est, à la Cour d’appel, le juge Dalphond (dissident, mais dont l’opinion a été reprise par la Cour suprême) s’est prononcé sur la violation de la Charte de façon non équivoque :

En adoptant la thèse de la commission scolaire, la CLP permet non seulement la stérilisation d’un droit cardinal en vertu de la LSST, mais encourage une pratique discriminatoire au sens de l’art. 16 de la Charte, soit le refus de conclure un contrat avec l’appelante parce qu’enceinte, soit la résiliation du contrat conclu parce qu’elle est enceinte. Une interprétation si contraire aux valeurs de la Charte rend la décision de la CLP triplement déraisonnable[82].

Toutefois, rédigé par la juge Abella, le jugement unanime de la Cour suprême dans l’affaire Dionne ne réfère point à la Charte, mais caractérise plutôt le droit au retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite comme une conjugaison particulière du droit de refuser d’effectuer un travail dangereux :

Le retrait préventif s’applique dans le contexte du régime plus large de santé et de sécurité établi par la Loi qui donne aux travailleuses la sécurité de refuser un travail dangereux. En assurant la sécurité financière et la sécurité d’emploi à une travailleuse dont le lieu de travail est dorénavant dangereux en raison de sa grossesse, la Loi évite à la travailleuse enceinte d’avoir à choisir entre son emploi (et son revenu) d’une part, et sa santé et celle de son enfant à naître, d’autre part, « [TRADUCTION] un choix manifestement difficile, voire impossible[83] ».

Pourtant, un narratif évocateur en tous points d’un argument basé sur le droit à l’égalité des femmes enceintes traverse l’arrêt de la Cour suprême. Pour ne citer qu’un passage, la juge Abella s’explique ainsi :

Les efforts en vue d’empêcher l’exclusion discriminatoire des femmes du milieu du travail en raison de leur grossesse ont amené les mesures de protection de la santé et de la sécurité des femmes enceintes. Pour contrer les hypothèses discriminatoires qui avaient attribué aux femmes enceintes une incapacité de travailler, le régime protège non seulement leur droit de travailler, mais aussi leur droit de travailler dans un milieu sécuritaire, en présumant qu’elles sont disponibles pour travailler tout autant que le sont les travailleuses non enceintes[84].

Compte tenu de la portée de l’arrêt de la Cour suprême, en l’espèce, il est difficile de formuler quelque reproche que ce soit quant à l’interprétation des dispositions de la LSST en cause. Nul doute que le résultat de l’arrêt est conforme « au prescrit de la […] norme […] supérieure[85] » de la Charte. D’ailleurs, par la suite, même s’ils n’invoquent pas la Charte, les décideurs résument les enseignements de l’affaire Dionne comme une mise en garde « à l’encontre de l’effet discriminatoire que l’application trop rigide ou littérale du principe de maintien des conditions d’admissibilité du Programme, tout le long du retrait préventif, peut susciter[86] » et affirment que la Cour suprême a déclaré « sans ambiguïté » dans l’arrêt Dionne qu’une interprétation restrictive d’une quelconque disposition de la LSST portant sur le retrait préventif de la travailleuse enceinte serait discriminatoire[87].

Depuis l’affaire Dionne, nous avons repéré 18 décisions du TAT sur le statut de travailleuse ou sur le droit au retrait préventif et à l’indemnité de remplacement du revenu. Cependant, aucune d’entre elles n’invoque explicitement la Charte. Par ailleurs, dans huit (8) décisions, le tribunal réfère à l’affaire Dionne pour justifier la nécessité d’une interprétation large et libérale des dispositions de la LSST[88]. Et puis, en 2019, dans l’affaire Perron, la Cour supérieure casse une décision du TAT dans laquelle, « en mettant de côté les enseignements de la Cour suprême dans Dionne », le TAT a interprété la notion de contrat de travail « de manière trop restrictive[89] ». Cette fois‑ci, la Cour supérieure affirme sans équivoque que l’interprétation soutenue par le TAT « constitue un traitement discriminatoire, allant à l’encontre des articles 1, 10, 16 et 47 [sic.] de la Charte des droits et libertés de la personne[90] ». Ainsi, dans les décisions rendues à la suite de l’affaire Dionne, la règle de l’interprétation conforme à la Charte est souvent présente en filigrane, sinon de façon explicite.

2. Maintien des avantages liés à l’emploi et recours en cas de représailles à la suite de l’exercice d’un droit

Aux termes de l’article 43 LSST, la travailleuse qui exerce le droit au retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite conserve tous les avantages liés à l’emploi qu’elle occupait avant son affectation à d’autres tâches ou avant sa cessation de travail. De plus, la LSST prévoit que la travailleuse ou le travailleur qui croit avoir été l’objet d’une mesure de représailles à cause de l’exercice d’un droit prévu à la LSST peut recourir à la procédure de griefs prévue par la convention collective qui lui est applicable ou, à son choix, soumettre une plainte à la CNESST[91]. La LSST prévoit un renvoi aux dispositions de la LATMP comportant un renversement du fardeau de preuve[92]. Ainsi, « il incombe à l’employeur de prouver qu’il a pris […] cette mesure à l’égard du travailleur pour une autre cause juste et suffisante[93] ». En conséquence, c’est souvent à l’occasion d’un recours à l’encontre de mesures de représailles qu’une décision sera rendue sur la portée de l’article 43. À l’instar de l’interprétation de la notion de « travailleuse » aux fins de l’admissibilité au retrait préventif, la négation du droit au maintien des avantages ou le recours pour mesures de représailles se traduisent‑ils par des litiges invoquant le droit à l’égalité sans discrimination sur la base de la grossesse ou l’obligation d’accommodement de l’employeur?

En concentrant nos recherches sur la période après l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Dionne dans le but de mieux cerner les répercussions de celle‑ci, nous avons répertorié 13 décisions du TAT portant sur l’article 43 de la LSST. Dans cinq (5) d’entre elles, le TAT cite l’affaire Dionne pour soutenir une interprétation large et libérale des dispositions de la LSST portant sur le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite[94]. Fait intéressant, encore une fois, si le Tribunal peut évoquer « la question de la discrimination », réitérer que la travailleuse n’a pas à « subir les inconvénients de sa condition de femme enceinte en situation de retrait préventif[95] », rappeler qu’il faut éviter d’imposer à la travailleuse « le poids du retrait préventif[96] » et justifier sa décision en affirmant que « [c]onclure autrement aurait pour effet de menacer la sécurité de la travailleuse et de la placer dans une situation discriminatoire », c’est sans référence à la Charte ni à l’obligation d’accommodement de l’employeur[97]. Même si la légitimité d’une interprétation large et libérale des dispositions de la LSST peut être étayée par une référence à l’impératif de ne pas discriminer les travailleuses enceintes, c’est sans mention du principe de la suprématie de la Charte ni de la règle de l’interprétation conforme à la Charte.

Du côté des griefs contestant des représailles à la suite de l’exercice du droit au retrait préventif de la travailleuse enceinte, nous avons répertorié 63 décisions d’arbitres de griefs à ce sujet s’étalant entre 1992 et 2024. Dans 28 d’entre elles, la Charte est invoquée, et ce, pour la première fois en 1998. Toutefois, dans cette première affaire où le droit à l’égalité est mobilisé dans le cadre d’un grief déposé pour une travailleuse enceinte qui n’a pas été rappelée au travail, l’arbitre de griefs annonce d’emblée :

qu’il ne croit pas qu’il soit de la finalité de l’article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne de faire en sorte qu’on puisse se réclamer d’un droit qu’une convention collective ne donne pas pour ensuite en refuser l’exécution totale au nom d’une condition protégée et exiger en conséquence une compensation[98].

L’arbitre conclut que c’est en raison de sa non‑disponibilité et non en raison de sa grossesse que la travailleuse a été écartée de la liste de rappel par son employeur. Par ailleurs, cette sentence arbitrale sera cassée par la Cour d’appel, et le grief accueilli[99], le tout suivant les enseignements de la Cour d’appel dans l’arrêt Commission des écoles catholiques de Québec c. Gobeil, soit un autre litige portant sur le maintien des avantages liés à l’emploi pendant le retrait préventif[100]. Dans cet arrêt‑phare rendu en juin 1999, la Cour d’appel rattache résolument sa décision au droit à l’égalité sans discrimination sur la base de la grossesse :

Le législateur québécois a décidé, lorsqu’il a énuméré les motifs proscrits de discrimination, d’insérer le motif de grossesse. Or, reconnaître explicitement le droit à l’égalité pour ce groupe de personne, c’est nécessairement vouloir éviter des situations factuelles choquantes qui, à cause de l’état de grossesse, tendraient à priver certaines femmes d’avantages auxquels elles auraient autrement accès. Le lien entre la grossesse et la non‑disponibilité se constate de lui‑même. D’ailleurs, je ne crois pas qu’un employeur soit affecté tant par l’état de grossesse de l’une de ses employées que par l’absence de celle‑ci en raison de cette grossesse. La jurisprudence concluant à de la discrimination indirecte fondée sur la grossesse illustre bien le lien intrinsèque entre ces deux états[101].

Soulignons que la mention du désir d’éviter « des situations factuelles choquantes » évoque la grande légitimité de la norme de la Charte[102], venue renforcer l’interprétation que fait la Cour d’appel de l’article 43 LSST.

Depuis l’affaire Commission des écoles catholiques de Québec c. Gobeil, la violation du droit à l’égalité sans discrimination sur la base de la grossesse est invoquée régulièrement dans les litiges devant les arbitres de griefs, tantôt avec succès[103] et tantôt en vain[104], et ce, selon les faits en litige.

Plus particulièrement, en appel de la décision rejetant la requête en révision judiciaire à l’égard de l’une de ces décisions, en 2015, dans l’affaire Commission scolaire des Découvreurs c. Syndicat de l’enseignement, la Cour d’appel réitère l’interprétation large et libérale du droit au maintien des avantages liés à l’emploi pendant le retrait préventif, et ce, à la lumière du droit à l’égalité de la travailleuse enceinte et de la discrimination « flagrante » dont l’employeur a fait preuve en calculant sa paie d’été :

[A]ux fins de l’exercice du droit au retrait préventif prévu par les articles 40 et 41 L.s.s.t., la travailleuse enceinte que l’employeur n’assigne pas à une autre tâche et qui se retrouve conséquemment en congé forcé, est néanmoins réputée être au travail pendant son retrait préventif. L’article 43 L.s.s.t. prévoit en outre qu’elle conserve « tous les avantages liés à l’emploi qu’elle occupait avant son affectation à d’autres tâches ou avant sa cessation de travail » (« all the benefits attached to her regular employment before her‑reasignment to other duties or before her work stoppage »). Ce régime est d’ordre public en vertu de l’article 4 L.s.s.t. Il ne peut bien sûr être amoindri par une convention collective et supplante donc toute disposition de celle‑ci qui aurait pour objectif ou effet d’imposer à la travailleuse le poids du retrait préventif[105].

Aujourd’hui, le fait pour un arbitre de griefs de s’écarter des enseignements de la Cour suprême dans l’affaire Dionne, voulant que le retrait préventif remplace la prestation de travail de la travailleuse enceinte pour qui les conditions de travail sont dangereuses, constitue une erreur de droit dans l’analyse d’une situation discriminatoire au sens des articles 10 et 16 de la Charte, donnant ouverture au contrôle judiciaire[106]. La légalité de la règle d’interprétation conforme à la Charte et sa légitimité – « ne pas imposer à la travailleuse le poids du retrait préventif » – convergent nettement; le contrôle judiciaire assure son effectivité chez les décideurs. La compétence globale des arbitres de griefs facilite sans doute le rapprochement entre le régime des rapports collectifs, le régime des droits de la personne et le régime de prévention[107].

Bref, dans les décisions du TAT portant sur le maintien des avantages pendant le retrait préventif de la travailleuse enceinte, la légitimité d’une interprétation large et libérale des dispositions de la LSST peut être étayée par une référence à l’impératif de ne pas discriminer les travailleuses enceintes. Du côté des plaintes pour mesures de représailles déposées à la CSST ou à la CNESST, nous avons mis l’accent sur la période postérieure à l’arrêt de la Cour d’appel rendu en 2007 dans l’affaire Gauthier c. Demers. Dans cette affaire, une responsable d’un service de garde ayant bénéficié du retrait préventif de la travailleuse enceinte contestait le refus de son employeur de lui verser l’indemnité complémentaire prévue à la convention collective à la condition d’avoir travaillé « au moins vingt (20) semaines au cours des douze (12) mois précédant le congé ». La travailleuse invoquait son droit à l’égalité sans discrimination sur la base de la grossesse au soutien de ses prétentions qu’elle avait subi des représailles à la suite de l’exercice de son droit au retrait préventif. La CSST a accueilli sa plainte, mais la CLP a accueilli la contestation de cette décision par l’employeur. En révision judiciaire, les questions en litige concernaient l’interprétation de l’expression « pour une autre cause juste et suffisante ». Plus spécifiquement, pour reprendre l’arrêt de la Cour d’appel : « Une cause peut‑elle être ainsi qualifiée si elle va à l’encontre des droits fondamentaux garantis par la Charte[108]? »

En fin de compte, la Cour d’appel décide – et une décennie plus tard, la Cour suprême reprendra ses motifs dans l’affaire Caron – que :

[L]es dispositions de la Charte qui assurent la protection des droits fondamentaux sont partie intégrante de toute loi sans qu’il soit nécessaire d’en faire mention dans le texte de celle‑ci.

Plus particulièrement, la disposition de la LSST qui fait état d’une « cause juste et suffisante » doit être interprétée tout comme si elle comportait les mots « et conforme à la Charte ». C’est le principe de la suprématie de la Charte, loi quasi constitutionnelle[109].

Ainsi, la Cour d’appel a tranché en faveur de la cohérence du droit, assurant la conformité des dispositions de la LSST « au prescrit de la […] norme […] supérieure[110] », en l’espèce, la Charte. La travailleuse a donc eu droit, en dépit de son retrait préventif lié à sa grossesse, à l’indemnité complémentaire prévue par la convention collective. Toutefois, depuis l’arrêt dans l’affaire Gauthier c. Demers, nous n’avons trouvé aucune décision sur une plainte alléguant une mesure de représailles à la suite de l’exercice d’un droit prévu à la LSST qui mentionne un motif interdit de discrimination autre que la grossesse ou l’allaitement. Dans une décision, le droit à l’égalité sans discrimination sur la base de la grossesse est mentionné, mais pour faire rejeter l’argument de l’employeur quant à la non‑admissibilité de la travailleuse plutôt que pour soutenir la nécessité d’une interprétation « robuste » de la LSST :

Le Tribunal comprend que l’employeur ne veut pas offrir un poste de préposée aux bénéficiaires disponible à la travailleuse qui réclame l’application du programme pour un retrait préventif. Or, la Charte des droits et libertés de la personne prévoit qu’il est discriminatoire pour un employeur de refuser d’embaucher une personne en raison de sa grossesse[111].

Depuis 2007, une seule décision affirme sommairement que la « cause juste et suffisante [du congédiement de la travailleuse enceinte] ne doit pas être une cause qui repose sur un motif illicite ou contraire à une loi d’ordre public ou à la Charte[112] », et ce, même si, de temps à autre, la Charte est plaidée[113]. Ces constats doivent néanmoins être interprétés dans le contexte où les médiateurs‑décideurs de la CNESST rendent généralement des décisions succinctes, remplissant une fonction davantage de nature juridictionnelle que jurisprudentielle.

Dans une décision du TAT, une travailleuse dans le domaine de la santé soutient que le fait de lui nier la prime octroyée pendant la pandémie de COVID‑19 alors qu’elle est en retrait préventif serait discriminatoire en vertu des chartes canadienne[114] et québécoise. Alors que la décision du TAT cite l’affaire Dionne et donne raison à la travailleuse, la seule référence explicite à la Charte dans les motifs de la décision est à son article 46, édictant le droit de toute personne qui travaille à des conditions qui respectent sa santé, sa sécurité et son intégrité physique[115].

Dans l’affaire Ouellet et Ville de Québec[116], une sergente de patrouille pour un service de police a remis à son employeur un certificat médical attestant de son état de grossesse et établissant que les conditions de son travail comportaient des dangers physiques pour elle‑même ou pour son enfant à naître. Elle a demandé une réaffectation à des tâches administratives sans danger. Son employeur a refusé de donner suite à sa demande, préférant la retirer du travail, ce qui a pour effet, entre autres, de pénaliser la travailleuse sur le plan financier. La travailleuse a déposé une plainte pour représailles. Citant l’absence d’obligation pour l’employeur de faire suite à une demande de réaffectation, le TAT rejette la plainte. Toutefois, citant un passage de l’affaire Dionne, la Cour supérieure casse la décision du TAT :

[C]es droits [à la réaffectation ou au retrait] ont été conçus pour permettre aux travailleuses enceintes de continuer à travailler ou, si aucun autre lieu de travail sécuritaire n’est disponible, d’empêcher qu’elles soient pénalisées sur le plan pécuniaire[117].

En 2025, la Cour d’appel rejette l’appel de cette décision, réitérant que le fait de ne pas tenir compte des enseignements de la Cour suprême dans l’affaire Dionne constitue une erreur donnant ouverture à la révision judiciaire. La Cour d’appel inscrit son arrêt dans le cadre de la Charte, mais, encore une fois, en lien avec le droit de toute personne à des conditions de travail qui respectent sa santé et sa sécurité, et non le droit à l’égalité sans discrimination sur la base de la grossesse :

Il faut souligner que ce droit à la réaffectation, créé par la LSST, appartient à la travailleuse, comme le mentionne la juge Abella dans Dionne. Ce n’est que si aucune réaffectation n’est possible qu’elle peut cesser de travailler.

Ce maintien au travail, lorsque cela est possible, s’inscrit dans le cadre plus large de la Charte des droits et libertés de la personne. En effet, lors de l’adoption de la LSST, la Charte a été modifiée afin que le droit de toute personne à des conditions de travail justes et raisonnables prévoie aussi que ces dernières « respectent sa santé, sa sécurité et son intégrité physique »[118].

Or, l’absence de référence à l’obligation d’accommodement de l’employeur, qui a refusé de réaffecter la travailleuse faute d’une entente avec le Comité des relations de travail, et non faute de disponibilité de tâches sans danger, est lourde de conséquences. Loin de remettre en question la procédure menant au refus de la demande de réaffectation ou de chercher la contrainte excessive pour l’employeur si la demande de la travailleuse en venait à être accueillie, la Cour d’appel exige simplement que l’employeur considère la demande de réaffectation et, le cas échéant, fasse part à la travailleuse des raisons de son refus :

Un employeur n’a pas une obligation de résultat en matière de réaffectation d’une travailleuse enceinte ou qui allaite, mais il doit agir et prendre les moyens raisonnables pour satisfaire à son obligation de moyen. Pour ce faire, il doit véritablement considérer la demande de réaffectation et ce n’est que si celle‑ci n’est pas possible que la travailleuse sera retirée du travail et recevra une IRR. Il a aussi l’obligation, le cas échéant, de faire part à la travailleuse des raisons qui font en sorte qu’elle ne peut être affectée à d’autres tâches durant sa grossesse[119].

Pour résumer, tant dans l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Dionne que dans plusieurs décisions du TAT rendues dans son sillage, l’examen des motifs révèle un narratif évocateur du droit à l’égalité sans discrimination sur la base de la grossesse, mais sans référence explicite à la Charte. Cela n’empêche pas que dans les décisions en cause, l’interprétation large et libérale de la norme prévue par la LSST est légitimée par la référence à l’importance de ne pas discriminer les femmes enceintes. Comme prédit par Ost, cette convergence de la légalité et de la légitimité de la norme semble assurer sa stabilité[120], car une décision qui s’écarte des enseignements de la Cour suprême dans l’affaire Dionne pourra faire l’objet d’un contrôle judiciaire.

Concernant les recours en cas de représailles, dans l’affaire Gauthier c. Demers, la Cour d’appel a rendu un arrêt‑phare sur le principe de la légalité, c’est‑à‑dire que la norme de la LSST doit être conforme à la norme supérieure de la Charte en matière d’égalité sans discrimination sur la base de la grossesse. Depuis, toutefois, que ce soit en lien avec la grossesse ou avec un autre motif de discrimination interdit, le droit à l’égalité garanti par la Charte et l’obligation d’accommodement qui en découle ne figurent pas dans les motifs des décisions portant sur les mesures de représailles. L’éclipse de l’obligation d’accommodement de l’employeur dans le discours juridique trouve son summum dans l’arrêt Ville de Québec c. Ouellet, où le refus de l’employeur de donner suite à la demande de réaffectation d’une travailleuse enceinte a été considéré comme devant être scruté selon un test moins strict que celui de la contrainte excessive. Il reste à voir quel sera « le dernier mot du droit[121] » dans cette affaire, car la Ville de Québec a déposé une requête pour autorisation de pourvoi à la Cour suprême[122].

Dans la section suivante, nous verrons que lorsqu’il s’agit du retrait préventif en lien avec l’exposition à un contaminant, même si la personne qui tente d’exercer son droit est en situation de handicap, l’obligation d’accommodement raisonnable brille aussi par son absence dans les litiges.

C) Le retrait préventif en cas d’exposition à un contaminant

Outre le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite, la LSST prévoit la réaffectation sinon le retrait préventif (avec indemnisation) de la travailleuse ou du travailleur qui présente un certificat médical attestant que son exposition à un contaminant comporte des dangers « eu égard au fait que sa santé présente des signes d’altération[123] ». Comparativement au retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite, de façon générale, ce retrait a été l’objet de peu de décisions[124].

Cependant, lors de la pandémie de COVID‑19, plusieurs travailleuses et travailleurs immunosupprimés ou immunovulnérables, qui redoutaient les effets potentiels sur leur santé d’une infection contractée dans le cadre de leur travail de technicien ambulancier ou d’éducatrice de garderie, ont demandé un tel retrait. La CNESST avait comme position que la COVID‑19 constitue un contaminant au sens de la LSST, mais que l’altération de la santé devait résulter de l’exposition à la COVID‑19, et non la précéder, comme dans le cas des personnes immunovulnérables[125]. La jurisprudence du TAT était divisée sur les deux questions, à savoir si la COVID‑19 était un « contaminant » au sens de la LSST – la Cour d’appel répond par l’affirmative – et si l’altération de la santé devait résulter de l’exposition au contaminant[126].

Or, c’est la seconde question qui, selon nous, soulève potentiellement une question de discrimination sur la base du handicap, en l’espèce, le statut immunitaire[127]. Plus particulièrement, alors que pendant plusieurs décennies, la jurisprudence exigeait que l’altération de la santé résulte de l’exposition au contaminant, pendant la pandémie, un nouveau courant jurisprudentiel a émergé selon lequel « l’altération de la santé peut exister dès lors qu’une condition personnelle préexistante rend le travailleur susceptible d’être particulièrement affecté par le contaminant[128] ».

En 2024, dans l’affaire Piché c. Entreprises Y. Bouchard & Fils inc., la Cour d’appel était saisie de l’appel d’une décision en contrôle judiciaire visant une décision du TAT ayant conclu que la COVID‑19 n’était pas un contaminant. Alors que la Cour d’appel indique que la COVID‑19 constitue un contaminant, elle renvoie le dossier au TAT pour qu’il décide si l’altération de la santé doit résulter de l’exposition au contaminant.

En principe, visant à permettre à la personne capable de travailler de le faire, l’obligation d’accommodement donne droit à l’aménagement des tâches d’une personne sous réserve de la contrainte excessive pour l’employeur et impose un processus d’accommodement[129]. Cela semble indiquer une interprétation du droit au retrait préventif permettant aux travailleuses et travailleurs immunosupprimés ou immunovulnérables de demander la réaffectation sinon le retrait préventif pour éviter de s’exposer au danger d’une infection à la COVID‑19 lié à leur statut immunitaire. Toutefois, l’examen de la jurisprudence ne révèle aucun rapprochement entre le cadre de la Charte et l’interprétation du droit au retrait préventif en cas d’exposition à un contaminant en ce sens.

En effet, sur les 58 décisions portant sur le retrait préventif lié à l’exposition à un contaminant, aucune ne réfère au droit à l’égalité sans discrimination sur la base du handicap ni à l’obligation d’accommodement[130]. À l’instar de l’arrêt de la Cour d’appel dans l’affaire Piché, cinq (5) d’entre elles font référence à l’affaire Dionne. Dans l’affaire Piché, la Cour d’appel déclare sans équivoque ce qui suit :

Le droit au retrait préventif de l’article 32 LSST est au centre même de l’objectif d’éviter au travailleur de faire un choix entre sa santé ou son travail et le TAT devait le considérer avant de retenir une interprétation restrictive de ce régime, le tout dans un contexte où il constate lui‑même que l’employeur doit protéger ses travailleurs, mais qu’il ne peut limiter la présence de la Covid‑19 sur les lieux d’une intervention. L’absence de toute considération, à tout le moins explicite, en ce sens, ainsi que l’omission de référer aux principes établis dans l’arrêt Dionne quant à l’objet du mécanisme du retrait préventif affectent la confiance dans le résultat. Cela est tout particulièrement vrai lorsque, comme ici, cette décision […] a une grave incidence sur les droits de l’appelant, lequel s’est vu retiré du travail par une décision de son employeur, aspect qu’ignore le TAT[131].

De fait, certaines décisions du TAT se basent explicitement, entre autres, sur l’argument central dans l’affaire Dionne selon lequel la LSST vise à assurer que les travailleuses et travailleurs n’aient pas à choisir entre la sécurité d’emploi et leur santé ou sécurité[132] :

En faisant les adaptations nécessaires des enseignements issus de l’arrêt Dionne précité, qui a été rendu dans le contexte d’un retrait préventif de la travailleuse enceinte, le retrait préventif d’un travailleur exposé à un contaminant implique qu’un travailleur peut refuser un travail qui lui est dangereux en raison d’une altération personnelle de sa santé. Il n’a donc pas à choisir entre la sauvegarde de ce travail et sa santé, afin d’assurer sa sécurité financière ou pour protéger son emploi. Cette disposition vise, d’une part, à protéger sa santé par le remplacement de tâches dangereuses par des tâches qui ne le sont pas et, d’autre part, à protéger son emploi en assurant sa sécurité financière ainsi que la sécurité de son emploi[133].

Dans l’affaire Cusson et CPE Petit à Petit portant sur le retrait préventif en lien avec l’exposition à un contaminant, la travailleuse plaide sans succès le même argument. Cette fois‑ci, le TAT rejette son recours, mais affirme :

[S]i la travailleuse a des motifs de croire que l’exécution de son travail l’expose à un danger pour sa santé, sa sécurité ou son intégrité physique, elle pourra exercer le recours prévu à l’article 12 de la Loi, soit le droit de refus. Ainsi, elle n’aura pas à accomplir une tâche de travail qui pourrait l’exposer au SARS‑CoV‑2 si elle démontre qu’elle suit un traitement immunosuppresseur et que les recommandations de l’INSPQ pour les personnes immunosupprimées ne peuvent être respectées sur son lieu de travail[134].

Dans les circonstances, toutefois, force est de constater que les chances de succès de l’exercice d’un droit de refus sont minimes, à tout le moins selon la jurisprudence actuelle[135]. En effet, comme nous l’avons vu dans la section I.A, si le danger provient de la condition personnelle de la personne qui l’exerce, le droit de refus ne sera pas reconnu, et ce, sans égard à l’obligation d’accommodement raisonnable de l’employeur. On note ainsi une certaine incohérence dans le discours juridique à ce chapitre[136].

En somme, parmi les droits préventifs prévus par la LSST, nous avons constaté que le droit à l’égalité, notamment sur la base du handicap ou sur la base du sexe, ainsi que l’obligation d’accommodement qui en découle, ne sont pas mobilisés lors de litiges portant sur le droit de refuser d’effectuer un travail dangereux ou sur le droit au retrait préventif en lien avec l’exposition à un contaminant. À la lumière des enseignements de la Cour suprême dans l’affaire Caron, la conformité à la Charte de la jurisprudence à ce sujet est susceptible d’être remise en question. Et puis l’obligation d’accommodement, soit un « précepte fondamental » du droit du travail québécois[137], qui fait « partie intégrante de [la LSST] sans qu’il soit nécessaire d’en faire mention dans le texte de celle‑ci[138] », affiche clairement un déficit d’effectivité[139]. Cependant, dans le cas du retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite, historiquement, le droit à l’égalité sans discrimination sur la base de la grossesse a été mobilisé dans les litiges, et peut l’être toujours, nonobstant l’absence de référence explicite à la Charte par la Cour suprême dans l’affaire Dionne. Les décisions examinées sont conformes « au prescrit de la […] norme […] supérieure[140] » de la Charte et leur légitimité est renforcée par la volonté manifeste des décideurs de ne pas « imposer à la travailleuse le poids du retrait préventif[141] ». En revanche, à la lumière de l’arrêt de la Cour d’appel dans l’affaire Ouellet c. Ville de Québec, l’omission d’inscrire ces décisions dans le cadre de l’obligation d’accommodement en tant que composante indissociable du droit à l’égalité prévu par la Charte[142] mènera peut‑être à un droit à la réaffectation de la travailleuse enceinte aux termes de la LSST d’une moins grande portée que celui auquel elle aurait eu droit en vertu de la Charte. Dans la partie qui suit, nous traiterons de la mise en oeuvre, en toute égalité, du droit des travailleuses et travailleurs à des conditions de travail qui respectent leur santé, leur sécurité et leur intégrité physique et psychique, c’est‑à‑dire des obligations de l’employeur.

II. L’obligation générale de l’employeur

Aux termes de la LSST, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité et l’intégrité physique et psychique du travailleur[143]. Il doit notamment s’assurer que les établissements sur lesquels il a autorité sont équipés et aménagés de façon à assurer la protection de la travailleuse ou du travailleur[144], et que l’organisation du travail et les méthodes et techniques utilisées pour l’accomplir sont sécuritaires et ne portent pas atteinte à la santé de ces personnes[145] (A). L’employeur doit utiliser les méthodes et techniques visant à identifier, à contrôler et à éliminer les risques pouvant affecter la santé et la sécurité du travailleur[146]. De plus, il doit assurer la protection des personnes exposées à la violence sur leur lieu de travail[147] (B).

À l’instar de nos recherches portant sur le droit de refus et le droit au retrait préventif en cas d’exposition à un contaminant, nos recherches n’ont repéré aucune décision portant sur l’obligation générale de l’employeur en vertu de la LSST dans laquelle son obligation d’accommodement raisonnable est invoquée[148]. Pourtant, la question de l’adaptation de l’environnement du travail et des exigences du travail, notamment aux caractéristiques des femmes, a fait l’objet d’une littérature scientifique abondante[149].

Alors, même si nous n’avons pas ciblé de décision traitant explicitement du droit à l’égalité, nous avons tout de même repéré deux (2) décisions présentant un parallèle étroit avec l’obligation d’accommodement en vertu de la Charte en lien avec l’organisation du travail et les méthodes et techniques utilisées pour l’accomplir[150], ainsi qu’une (1) décision intérimaire sur l’identification, le contrôle et l’élimination des risques en lien avec l’exposition à la violence raciste[151]. Examinons d’abord les deux (2) décisions portant sur l’organisation du travail et les méthodes et techniques utilisées pour l’accomplir, lesquelles sont fort contrastées dans leur approche à l’adaptation du travail aux caractéristiques des femmes.

A) L’organisation du travail et les méthodes et techniques utilisées

En 2003, dans l’affaire Centre hospitalier Maisonneuve‑Rosemont, l’inspecteur de la CSST avait identifié deux situations de danger en lien avec certains modèles de civières utilisées à l’urgence de l’hôpital[152]. Les civières en question ne pouvaient descendre qu’à une hauteur d’environ 84 centimètres, obligeant le personnel soignant « de petite taille » à effectuer des mobilisations de patients en utilisant un petit banc, car il était impossible de régler les civières afin qu’elles soient à la même hauteur que les lits de l’hôpital. Or les femmes étant généralement de plus petite taille que les hommes[153], tout porte à croire que l’absence d’accès à une méthode de travail sécuritaire avait un effet préjudiciable sur elles. La méthode de travail impliquant l’utilisation d’un petit banc entraînait un risque de chute et un risque de blessures musculosquelettiques pour le personnel, ainsi qu’un risque de blessures pour le patient en cas de fausse manoeuvre.

L’inspecteur a ordonné à l’employeur de remplacer les civières en question. Toutefois, du même souffle, il a également permis à l’employeur d’assurer les soins par un personnel soignant « d’une taille n’ayant pas à utiliser un petit banc » de façon « temporaire », mais sans imposer de date limite. Qui plus est, la CLP renvoie aux travailleuses et travailleurs de petite taille la responsabilité d’adapter leurs méthodes de travail aux civières défectueuses :

En ce qui a trait aux personnes de petites tailles qui se retrouveraient devant une situation désagréable en faisant effectuer cette tâche par d’autres employés, la Commission des lésions professionnelles rappelle que l’article 49 de la loi mentionne que le travailleur doit prendre les mesures nécessaires pour protéger sa santé, sa sécurité ou son intégrité physique. […] [L]a Commission des lésions professionnelles estime qu’il appartient maintenant aux travailleurs d’éviter de s’exposer aux dangers reliés à cette tâche[154].

Certes, cette décision date d’une vingtaine d’années. Mais depuis, aucune décision ne vient consacrer le principe que le travail doit être adapté à la personne ou en d’autres termes, comme lors d’un processus d’accommodement, que les « aptitudes, les capacités et l’apport potentiel [de chaque personne] doivent être respectés autant qu’il est possible de le faire[155] » lors de la détermination de méthodes de travail sécuritaires[156].

En revanche, dans l’affaire Magasin Co‑op de Rivière‑au‑Renard et CSST[157], la situation est tout autre. En 2013 et 2014, à la suite d’inspections ayant eu lieu dans la foulée de deux accidents de travail survenus aux postes de déchargement de palettes, des employeurs épiciers contestaient des avis de correction émis par la CSST. Les avis de correction tenaient compte des règles de l’art dans le domaine de la manutention, et spécifiquement de la norme internationale ISO 11 228 Ergonomie – Manutention manuelle afin d’établir la charge maximale pour manipuler une charge manuellement de façon sécuritaire. Or, la norme en question tient compte des différences physiologiques et biologiques femmes‑hommes[158], et ce, comme l’a proposé la Cour suprême du Canada dans la célèbre affaire Meoirin. Dans cette affaire, une pompière forestière a été congédiée en raison de son incapacité à satisfaire à une norme aérobique. La Cour suprême a conclu à la violation de son droit à l’égalité :

[La] norme aérobique a été conçue d’une manière qui ne tenait pas compte de la possibilité de discrimination inutile fondée sur un seul ou plusieurs motifs prohibés, notamment le sexe.

[…]

La performance aérobique moyenne du groupe polymorphe n’a rien à voir avec la question de savoir si la norme aérobique constitue un seuil minimal qui ne peut pas être modifié sans imposer une contrainte excessive à l’employeur. L’objectif visé aurait plutôt dû être d’évaluer si les membres de tous les groupes ont besoin de la même capacité aérobique minimale pour exécuter le travail de façon sûre et efficace, et, dans la négative, de refléter cette disparité dans les qualifications requises pour l’emploi[159].

Depuis cette affaire, la légitimité des normes différenciées selon le sexe parmi les critères de sélection est acquise[160].

Or, de façon semblable, siégeant en révision, la CLP cite avec approbation les motifs de la décision initiale de la CLP qui réfèrent à la norme internationale ISO 11 228 Ergonomie – Manutention manuelle. Tout en invoquant d’autres critères à analyser pour apprécier les conditions idéales pour la manutention – « le format, la hauteur de prise et celle de dépôt, la distance de transport par rapport au corps, la distance de transport du point A au point B, etc.[161] » –, cette norme propose des masses de référence différenciées selon le sexe, soit 15 kilogrammes pour les femmes et 25 kilogrammes pour les hommes. Par conséquent, la CLP impose à l’employeur une procédure de travail sécuritaire pour le déchargement des palettes de fruits et de légumes ainsi que pour les palettes de viandes de la manière suivante :

Cette procédure devra, entre autres faire, mention des dangers reliés de la tâche de manutention, d’une méthodologie de manutention sécuritaire et des règles de sécurité à appliquer. Par exemple, il y a danger de développement de TMS lorsqu’une boite de plus de 15 kg est soulevée avec une hauteur de prise au sol (sous le niveau des genoux) par une femme, une des solutions pouvant être mise en place est de soulever la boite à deux personnes en conservant une posture adéquate. […] La procédure devra aussi tenir compte des tâches à accomplir en fonction du personnel disponible[162].

En dépit du fait que les employeurs ont prétendu que l’application d’une norme de manutention différenciée selon le sexe créerait de la discrimination à l’embauche envers les femmes[163], la CLP maintient les avis de correction. La décision louange la « personnalisation des balises » à la base de l’analyse de l’inspectrice, et ce, avec les normes différenciées selon le sexe comme point de départ :

Incidemment, le tribunal constate que la norme à laquelle réfère l’inspectrice de la CSST […] est beaucoup plus complexe que l’établissement d’une limite stricte et formelle de charges à être manipulées par les hommes et par les femmes. Elle établit plutôt toute une méthode d’analyse ergonomique pour tenir compte de différents facteurs de risque pertinents et de différentes variables, laissant place à la singularisation et à la personnalisation des balises suggérées en fonction des personnes et de l’environnement[164].

En effet, le tribunal précise :

[D]ans ses avis de correction, l’inspectrice de la CSST n’impose pas formellement aux employeurs de s’assurer qu’aucune femme ne manipule une charge excédant 15 kg et qu’aucun homme ne manipule une charge excédant 25 kg. Elle réfère à ces limites générales pour fournir une balise aux employeurs, mais elle réfère surtout à la norme dans son ensemble, laquelle n’exclut pas que certaines personnes, dans certaines conditions, puissent manipuler des charges plus élevées, ni, par ailleurs, que certaines personnes, dans certaines conditions, ne puissent manipuler de telles charges[165].

Or, une telle « singularisation » et une telle « personnalisation des balises suggérées en fonction des personnes et de l’environnement » rappellent en tous points l’examen individualisé que commande le droit à un accommodement raisonnable en vertu de la Charte, et ce, pour s’assurer qu’une personne capable de travailler peut le faire – en toute sécurité, nous empressons‑nous d’ajouter – et empêcher qu’une personne par ailleurs apte ne soit injustement exclue – ou à plus forte raison, blessée – en raison de conditions de travail non sécuritaires pour elle.

Si la CLP ne fait pas référence à la Charte, elle campe néanmoins la légitimité de son interprétation de l’article 51(3) LSST dans sa conformité à la norme extra juridique, c’est‑à‑dire la norme ISO pour la manutention manuelle.

En somme, en 2003, dans l’affaire Centre hospitalier Maisonneuve‑Rosemont, la plus petite taille des femmes n’a reçu aucune considération lors de l’appréciation de la conformité de l’employeur à ses obligations en vertu de la LSST. En revanche, dix ans plus tard, dans l’affaire Magasin Co‑op de Rivière‑au‑Renard, le tribunal a tenu compte des normes ISO différenciées selon le sexe pour la manutention manuelle lors de son évaluation de la conformité de l’employeur. Toutefois, nonobstant les fortes similitudes aux questions factuelles susceptibles d’être en cause lors de litiges impliquant l’obligation d’accommodement issue de la Charte, aucun rapprochement n’a été fait en ce sens.

B) L’identification, le contrôle et l’élimination des risques

Depuis 2021, une obligation explicite revient à l’employeur de protéger la travailleuse ou le travailleur exposé à la violence sur le lieu de travail, et ce, incluant la violence conjugale, la violence familiale ou la violence à caractère sexuel[166]. Or, lorsque la violence est fondée sur un motif de discrimination illicite, une telle exposition constitue en même temps une violation du droit à l’égalité aux termes de la Charte[167].

Nous avons aussi repéré une (1) décision préliminaire du TAT au sujet de l’obligation de l’employeur de « prendre les méthodes et techniques afin d’identifier ainsi qu’éliminer et contrôler le risque d’agression et de violence » en lien avec l’exposition des travailleuses et travailleurs d’une équipe de soutien à domicile à de la violence à caractère raciste provenant d’une bénéficiaire[168]. Selon le rapport de l’inspectrice de la CNESST :

On signale que des membres du personnel sont exposés à des gestes de violence et d’agression de la part d’une usagère du service des soins à domicile. Cette dernière s’en prendrait plus particulièrement aux travailleurs de couleur. La situation perdure depuis plusieurs années. On signale que le personnel de couleur doit continuer à donner les soins jours après jours en subissant des gestes de violence, d’incivilité et de racisme[169].

Après le décès de la bénéficiaire, l’employeur plaide que le recours est devenu théorique, moyen que le TAT a rejeté. Si la Charte n’est pas mentionnée dans la décision, le terme « racisme » situe néanmoins le débat sur le terrain des droits fondamentaux.

En somme, après l’analyse de la jurisprudence relative à l’obligation générale de l’employeur, hormis la question de la manutention manuelle, la question demeure entière à savoir si les caractéristiques des personnes effectuant le travail doivent être prises en compte lorsque l’employeur prend les mesures nécessaires pour protéger la santé et assurer la sécurité et l’intégrité physique et psychique de celles‑ci. La LSST mandate‑t‑elle une analyse purement objective à ce sujet, désincarnée de l’interaction réelle entre la personne et son environnement de travail?

À la lumière des enseignements de l’affaire Caron, selon laquelle non seulement le droit à l’égalité, mais aussi l’obligation d’accommodement raisonnable fait « partie intégrante de toute loi sans qu’il soit nécessaire d’en faire mention dans le texte de celle‑ci[170] », il faudrait sans doute revisiter l’interprétation des tribunaux à ce sujet pour faire place à « la singularisation et à la personnalisation des balises suggérées en fonction des personnes et de l’environnement » évoquées dans l’affaire Magasin Co‑op de Rivière‑au‑Renard.

Plus largement, les décisions repérées rappellent que le principe de l’adaptation du travail à la personne n’est pas reconnu au sein du régime québécois de prévention[171]. À l’opposé, en France, le Code du travail prévoit l’adaptation du travail à la personne comme principe général de prévention :

L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121‑1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

[…]

4. Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux‑ci sur la santé[172].

Ainsi, comme l’expose Hervé Lanouzière, ancien directeur de l’Agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail en France, le principe de l’adaptation du travail à la personne emporte le respect du droit à l’égalité :

Adapter le travail à l’homme participe aussi à la prévention des discriminations car l’application du principe suppose de ne pas renoncer à la prise en compte des facteurs individuels que sont l’âge, la formation, les expositions passées, la taille, le sexe, l’état de santé, etc. sans pour autant en faire des critères de sélection. […] Autrement dit, les facteurs individuels ne doivent pas être discriminants mais constituer des causes de variabilité à prendre en compte pour pouvoir aménager et donc adapter les différents paramètres du poste ou de la fonction. L’aptitude du travailleur laisse place à l’aptitude de l’organisation de travail à accueillir toutes les populations au travail[173].

En ce même sens, la Convention (n^o 155) sur la sécurité et la santé des travailleurs de l’Organisation internationale du Travail édicte que la politique nationale des États membres doit prendre en considération :

les liens qui existent entre les composantes matérielles du travail et les personnes qui exécutent ou supervisent le travail ainsi que l’adaptation des machines, des matériels, du temps de travail, de l’organisation du travail et des procédés de travail aux capacités physiques et mentales des travailleurs[174].

Déjà, en matière de manutention manuelle, la CNESST recourt aux normes ergonomiques ISO différenciées selon le sexe, évitant par le fait même plusieurs situations potentiellement discriminatoires envers les femmes. Mais qu’en est‑il des personnes en situation de handicap, ou des personnes ayant un gabarit particulier associé à leur origine ethnique, ou encore des personnes dont le gabarit « hors norme » n’est lié à aucun motif de discrimination interdit par la Charte?

Le cas échéant, l’absence de prise en compte des différences biologiques et physiologiques des femmes et des hommes[175], ainsi que des configurations particulières de capacités ou d’incapacités chez les personnes en situation de handicap, notamment, soulève des questions quant à la « robustesse » de l’interprétation actuelle de la LSST et, plus fondamentalement, quant à la validité – au sens entendu par Ost – du discours juridique à ce sujet.

Ainsi, l’obligation qui incombe à l’employeur de prendre des mesures d’accommodement raisonnable en faveur des personnes en situation de handicap – obligation qui est pourtant, selon l’affaire Caron, un précepte du droit du travail québécois – demeure une valeur qui, à ce jour, a échappé largement au régime de prévention. En effet, celle‑ci n’est point intégrée à son obligation générale d’assurer la santé et la sécurité des travailleuses et travailleurs, et ce, nonobstant le fait que « les dispositions de la Charte qui assurent la protection des droits fondamentaux sont partie intégrante de toute loi sans qu’il soit nécessaire d’en faire mention dans le texte de celle‑ci[176] », et que, dans l’affaire Caron, la Cour suprême a inclus l’obligation d’accommodement dans cette intégration implicite.

III. Les implications de nos résultats de recherche

Nous avons vu que la règle d’interprétation conforme à la Charte apparaît en filigrane dans plusieurs décisions qui adoptent une interprétation large et libérale des dispositions de la LSST portant sur le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite. Et puis, dans l’affaire Gauthier c. Demers, lors de l’interprétation d’une « cause juste et suffisante » en cas de recours pour mesures de représailles à la suite de l’exercice d’un droit, la Cour d’appel affirme le principe de la suprématie de la Charte. Finalement, à tout le moins dans l’affaire Magasin Co‑op de Rivière‑au‑Renard, la CNESST applique une norme différenciée selon le sexe pour la manutention manuelle sécuritaire, ce qui met les travailleuses à l’abri de la discrimination sur la base du sexe.

Toutefois, nous avons également constaté que l’employeur ne sera pas tenu à une obligation d’accommodement envers la personne en situation de handicap lors de l’exercice du droit de refus, ni lors d’une demande de retrait préventif en cas d’exposition à un contaminant. Et puis, dans le cadre de son obligation générale d’assurer la santé et la sécurité des travailleuses et travailleurs, l’employeur échappe à toute obligation d’accommodement raisonnable à l’endroit des personnes en situation de handicap, de même qu’à l’endroit des femmes – hormis le cas de la manutention manuelle, semble‑t‑il. Pourtant, c’est de l’obligation d’accommodement raisonnable qui incombe à l’employeur envers un travailleur accidenté dont il s’agissait dans l’affaire Caron.

Qu’est‑ce qui explique cette absence de constance quant à la prise en compte du droit à l’égalité et de l’obligation d’accommodement de la part de la CNESST et des tribunaux? L’interdiction de discriminer sur la base de la grossesse bénéficierait‑elle d’une plus grande légitimité que celle de ne pas discriminer sur la base de la situation de handicap?

Dans l’affaire Dionne, dans les motifs de l’arrêt, la juge Abella s’est abstenue de miser explicitement sur la nécessité que les dispositions de la LSST soient interprétées de façon conforme à la Charte, caractérisant plutôt le retrait préventif de la travailleuse enceinte comme une manifestation du droit de refuser d’effectuer un travail dangereux. Or ce choix a peut‑être contribué à freiner la migration de la règle de l’interprétation conforme à la Charte du motif de la grossesse à d’autres motifs de discrimination comme la situation de handicap. Par analogie, dans les années 1980, l’obligation d’accommodement a été élaborée dans un contexte de discrimination fondée sur la religion, mais ensuite a connu une « phase d’expansion » menant à son application à d’autres motifs de discrimination comme le sexe, l’âge et la situation de handicap[177]. Or, plutôt que de référer à la Charte, souvent, les décisions que nous avons examinées évoquent elliptiquement « les enseignements de la Cour suprême dans l’affaire Dionne ». Nous formulons l’hypothèse que ce raccourci a eu pour effet de bloquer l’application de la règle de l’interprétation conforme à la Charte et de l’obligation d’accommodement à d’autres motifs de discrimination interdits ou à des situations de discrimination potentielle autres que le retrait préventif de la travailleuse enceinte.

En même temps, notre étude a révélé plusieurs points de chute potentiels pour une conception plus robuste de la LSST, c’est‑à‑dire qui tient compte du droit à l’égalité et de l’obligation d’accommodement qui incombe à l’employeur. Par exemple, lors de l’exercice du droit de refus, nous avons vu que le cinquième volet du test élaboré par la jurisprudence pour déterminer la normalité des conditions de travail permet de tenir compte de l’intégrité physique – et, aujourd’hui, présumément de l’intégrité psychique, ajoutée à la LSST en 2021[178] – et de l’état de santé de la personne. Une interprétation conforme à la Charte permettrait d’élargir légèrement ce critère pour tenir compte de la situation de handicap. De façon semblable, le volet du test pour déterminer le caractère normal des conditions de travail, qui s’intéresse à la conformité des conditions de travail aux « règles de l’art », permettrait, le cas échéant, de tenir compte des normes différenciées selon le sexe dans l’organisation du travail et les méthodes et techniques utilisées pour l’accomplir.

Concernant le retrait préventif en cas d’exposition à un contaminant, la règle de l’interprétation conforme à la Charte soutiendrait une interprétation du critère de l’altération de la santé comme pouvant résulter mais aussi précéder l’exposition à un contaminant, et ce, afin de s’assurer que les personnes en situation de handicap reçoivent un accommodement raisonnable, par exemple lors d’une pandémie.

Lors de l’interprétation de l’obligation générale de l’employeur, à l’instar de son approche relative à la manutention manuelle, la CNESST pourrait considérer l’existence de normes ergonomiques ou autres « règles de l’art » qui prennent en compte les interactions entre la personne et son environnement de travail et, par le fait même, les différences hommes‑femmes. Dans le cas des personnes en situation de handicap, si les dispositions de la Charte sont partie intégrante de la LSST sans qu’il soit nécessaire d’en faire mention dans le texte de celle‑ci[179], le processus d’accommodement s’intègre naturellement à l’obligation générale de l’employeur d’assurer la santé et la sécurité de l’ensemble de son personnel.

De plus, au‑delà des recours individuels (droit de refus, retraits préventifs, etc.) ou des situations précises sur lesquelles l’inspectorat est appelé à se prononcer, une interprétation de la LSST conforme au droit à l’égalité garanti par la Charte soutient une conception particulière de certains éléments structuraux ou systémiques du régime de prévention. À titre illustratif, au Québec, la nette prédominance des hommes dans les secteurs considérés comme prioritaires à l’époque de l’entrée en vigueur de la LSST a provoqué un déséquilibre dans les efforts de prévention[180]. Lors de l’adoption de la LSST en 1979, aux fins d’une application progressive des dispositions visant notamment le programme de prévention et les mécanismes de participation et de représentation des travailleuses et travailleurs, tels le comité de santé et de sécurité et le représentant à la prévention, les secteurs d’activité économique ont été répartis en six groupes. Toutefois :

Après les groupes 1 et 2, très majoritairement masculins […], l’application de ces mécanismes n’a été que partielle pour le groupe 3 […], et s’est arrêtée abruptement en 1985 […]. Pendant plus de quarante ans, la majorité des travailleurs (66 %), et la très grande majorité des travailleuses (84 %) n’ont été couverts par aucun de ces mécanismes[181].

Lors de la modernisation du régime québécois de santé et de sécurité du travail en 2021, l’obligation pour l’employeur d’adopter un programme de prévention (effectif de 20 personnes et plus) ou un plan d’action (effectif de 19 personnes et moins) a été étendue à tous les milieux de travail. De plus, la constitution d’un comité de santé et de sécurité et la nomination d’un représentant en santé et sécurité (effectif de 20 personnes et plus) ou d’un agent de liaison en santé et sécurité (effectif de 19 personnes et moins) sont dorénavant obligatoires dans tous les milieux de travail[182].

Par ailleurs, la détermination des niveaux de risque pour chaque secteur d’emploi a été confiée à la CNESST[183]. Or, c’est le niveau de risque attribué au secteur qui détermine, entre autres, les heures de libération accordées aux personnes représentant les travailleuses et travailleurs. Adopté en septembre 2025[184], le Règlement sur les mécanismes de prévention et de participation en établissement[185] devait « prendre en compte les réalités propres aux femmes et aux hommes[186] ». Il reste à voir si le Règlement adopté « permettra, dans les faits, de sortir du cercle vicieux imposé par le recours aux données d’indemnisation et de lever l’invisibilisation des risques auxquels sont exposées les femmes[187] ». Nul doute que l’intégration du droit à l’égalité des femmes à la LSST milite en faveur de la visibilisation des risques auxquels sont exposées les femmes.

La gestion des risques représente une autre illustration de comment la règle d’interprétation conforme à la Charte peut avoir des effets sur le régime de la LSST. Une littérature scientifique grandissante s’intéresse aux iniquités de santé découlant de la priorisation de certains risques plutôt que d’autres dans le cadre de la santé et sécurité au travail[188]. Dans le passé, au Québec, le régime de prévention a accordé la priorité aux risques de blessures physiques associés aux tâches historiquement effectuées par les hommes, plutôt que les maladies, les enjeux de santé mentale ou encore les atteintes à la santé liés aux mouvements répétitifs susceptibles de toucher les femmes dans le cadre de leur travail[189].

L’évaluation des risques, en commençant par leur identification, est la condition préalable à une meilleure prise en charge de ceux‑ci. Ainsi, lors de l’identification des risques, il importe de garder à l’esprit que certains risques ont « un effet disproportionné sur les personnes d’un sexe ou d’un genre donné[190] ». De plus, les mêmes risques sont susceptibles d’avoir un impact différent sur les femmes ainsi que sur les personnes issues de la diversité de sexe et de genre. Par exemple, le fait de travailler seul, spécialement de nuit, est associé à un risque de subir de la violence pour tout le monde, mais de surcroît à un risque accru de violence et de harcèlement fondés sur le genre pour les femmes et pour les personnes issues de la diversité de sexe et de genre[191].

Or, le Règlement sur les mécanismes de prévention et de participation adopté en septembre 2025 inclut dans la formation obligatoire des membres d’un comité de santé et de sécurité, « la prise en compte des réalités propres aux femmes, aux hommes et aux travailleurs âgés de 16 ans et moins dans l’identification et l’analyse des risques[192] ». Encore une fois, il reste à voir si cette mesure permettra, dans les faits, de mieux prendre en charge les risques pour les femmes ainsi que les risques associés au travail historiquement effectué par des femmes.

Ailleurs dans le monde, des rapprochements entre le droit à l’égalité et le droit à la santé et la sécurité au travail s’opèrent. En France, pour combattre les iniquités de santé découlant des régimes de santé et de sécurité au travail, l’employeur doit effectuer l’évaluation des risques en tenant compte de l’exposition aux risques en fonction du sexe[193]. Le régime de santé et de sécurité au travail d’El Salvador prévoit le droit à l’égalité réelle des chances et de traitement pour les travailleuses et travailleurs[194]. De plus, en 2017, dans l’affaire Ramos, la Cour de justice de l’Union européenne a décidé que l’absence de prise en compte dans le régime général de santé et de sécurité au travail des risques professionnels propres à une travailleuse qui allaite constituait de la discrimination sur la base du sexe[195]. Et puis, en 2023, saisie d’un recours fondé sur l’égalité des femmes, la Cour du travail de Bruxelles a ordonné à un employeur d’effectuer une évaluation des risques de harcèlement sexuel, et ce, conformément à la Loi sur le bien‑être au travail[196]. Ainsi, la Cour du travail de Bruxelles consacre l’idée d’un « pont entre une déficience des mesures de prévention et de protection au travail et une discrimination à l’égard des travailleurs qui auraient dû bénéficier de ces mesures, lorsque ces travailleurs (en l’espèce une travailleuse) sont caractérisés par un critère protégé[197] ». De façon semblable, au Québec, la robustesse ou, en d’autres termes, la conformité à la Charte de la gestion des risques aux termes de la LSST est susceptible d’être remise en question. Pour reprendre Ost, « le droit légitime ne peut plus présenter n’importe quel contenu; il doit conforter le respect de la personne humaine, au‑delà même des principes qui formellement le garantissent[198] ».

Conclusion

Plusieurs décisions recensées dans cet article datent de plus d’un quart de siècle. Il est peut‑être temps de les revisiter à la lumière du fait que « les dispositions de la Charte qui assurent la protection des droits fondamentaux sont partie intégrante de toute loi sans qu’il soit nécessaire d’en faire mention dans le texte de celle‑ci[199] ».

Dans le cadre des relations de travail, l’avènement de l’obligation d’accommodement « a complètement bouleversé le cadre d’analyse » lorsque la personne salariée est incapable d’accomplir les tâches pour lesquelles elle a été embauchée ou encore de respecter les conditions d’exécution de travail établies par son employeur[200]. Aujourd’hui, cette obligation exerce un « effet structurant » sur les relations de travail[201].

L’obligation d’accommodement raisonnable vise à permettre à la personne capable de travailler de le faire, sous réserve de la contrainte excessive pour l’employeur. Elle donne droit à l’adaptation du poste de travail ou à l’aménagement des tâches d’une personne. Et lors du processus d’accommodement, les aptitudes, les capacités et l’apport potentiel de chaque personne doivent être respectés autant qu’il est possible de le faire. Si ces considérations s’appliquent au moment de l’embauche ou quant au maintien du lien d’emploi, à plus forte raison, il faut en tenir compte en ce qui a trait à l’exécution sécuritaire des tâches une fois le poste convoité obtenu. Depuis l’affaire Caron et l’adoption, en 2021, de la Loi modernisant le régime de santé et de sécurité du travail, un rapprochement entre le régime d’indemnisation et les droits de la personne se dessine à grands traits. À quand un rapprochement entre le régime de prévention et les droits de la personne? Compte tenu de l’important rôle qu’elle joue dans la mise en oeuvre du régime de prévention, l’initiative doit venir de la CNESST.

En effet, dans l’affaire Caron, le juge Rowe a rédigé des motifs concordants quant au résultat, motifs auxquels la juge Côté a souscrit. Il aurait réservé à la CLP, aujourd’hui le TAT, le droit d’ordonner à l’employeur de s’acquitter de son obligation d’accommodement dans le cadre d’un litige spécifique. Mais sous la plume de la juge Abella, la majorité a préféré intégrer la règle de l’interprétation conforme à la Charte et l’obligation d’accommodement raisonnable au sein même du régime d’indemnisation. Dès lors, la CNESST voit son rôle élargi pour inclure un important travail de mise en oeuvre des droits fondamentaux des travailleuses et travailleurs au sein de chacun des régimes qu’elle administre, dont le régime de la LSST. En d’autres termes, pour reprendre le vocable d’Ost, elle est devenue un « adressataire[202] » de la norme d’accommodement raisonnable issue de la Charte. Dans ce contexte, une position attentiste de la part de la CNESST quant à l’intégration de la règle d’interprétation conforme à la Charte et de l’obligation d’accommodement au régime instauré par la LSST n’est pas suffisante.

Par ailleurs, cette étude a révélé que la CNESST a déjà entamé cette évolution dans ses pratiques, notamment en ce qui concerne l’interprétation de la notion de travailleuse aux fins de l’admissibilité au retrait préventif de la travailleuse enceinte, la définition d’une « autre cause juste et suffisante » lors d’un recours à l’encontre des représailles, ainsi que lors de la prise en compte de normes différenciées selon le sexe lors de la manutention manuelle de charges. Il lui reste à poursuivre la démarche pour tenir compte, entre autres, de l’obligation d’accommodement qui incombe à l’employeur à l’égard d’une personne en situation de handicap qui exerce son droit de refus ou qui présente une demande de retrait préventif en cas d’exposition à un contaminant. La cohérence et, à terme, la légitimité du droit de la santé et de la sécurité du travail en dépendent. Il est à espérer que le droit n’ait pas dit son dernier mot à ce sujet.

Le régime de prévention québécois à l’aune du droit à l’égalité : amorce d’une réflexion sur la cohérence du droitQuebec’s Prevention Regime in Light of Equality Rights: A Reflection on the Coherence of the Law

Résumé

Abstract

Resumen

Introduction

Précisions méthodologiques et théoriques

I. Les droits préventifs

A) Le droit de refuser d’effectuer un travail dangereux

B) Le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite

1. Formation du contrat de travail, notion de « travailleuse » et droit au retrait préventif

2. Maintien des avantages liés à l’emploi et recours en cas de représailles à la suite de l’exercice d’un droit

C) Le retrait préventif en cas d’exposition à un contaminant

II. L’obligation générale de l’employeur

A) L’organisation du travail et les méthodes et techniques utilisées

B) L’identification, le contrôle et l’élimination des risques

III. Les implications de nos résultats de recherche

Conclusion

Notes

Abstracts

Résumé

Abstract

Resumen

Article body

Introduction

Précisions méthodologiques et théoriques

I. Les droits préventifs

A) Le droit de refuser d’effectuer un travail dangereux

B) Le retrait préventif de la travailleuse enceinte ou qui allaite

1. Formation du contrat de travail, notion de « travailleuse » et droit au retrait préventif

2. Maintien des avantages liés à l’emploi et recours en cas de représailles à la suite de l’exercice d’un droit

C) Le retrait préventif en cas d’exposition à un contaminant

II. L’obligation générale de l’employeur

A) L’organisation du travail et les méthodes et techniques utilisées

B) L’identification, le contrôle et l’élimination des risques

III. Les implications de nos résultats de recherche

Conclusion

Appendices

Notes

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