L’INADÉQUATION ENTRE LE DROIT ET L’HISTOIRE - Émond, André (Revue de droit de l'Université de Sherbrooke, 2002)
Quel rapport pouvons nous établir entre le droit d’une société à une époque donnée et son histoire sociale et politique ? Y-a-t-il coïncidence absolue ou encore existe-t-il des différences importantes ? Tout en ne niant pas les liens étroits entre ces deux branches du savoir, cet article rappelle cependant leur différence de nature : l’histoire politique et sociale a vocation d’objectivité, tandis que le droit n’est qu’une construction intellectuelle obéissant aux seules prescriptions de son auteur. Et c’est en raison de cette différence que les données du droit s’écartent fréquemment des données de l’histoire. On en voit l’illustration dans la notion de fiction du droit, une proposition reconnue comme vraie par le droit tout en sachant qu’elle ne correspond pas aux faits. Après une courte revue du rôle de la fiction en droit, l’article se poursuit par l’étude des principales fictions du droit constitutionnel anglais, parce que c’est là que les écarts entre le droit et l’histoire sont les plus marqués. Mais serait-il possible de réduire cet écart, voire de l’éliminer complètement ? On répond à la question en examinant le pouvoir du juge de modifier le droit existant, en l’occurrence la common law dont il est l’auteur. Or, le pouvoir du juge n’est pas absolu; il ne lui permet pas de modifier certaines fictions du droit, lorsque ces fictions correspondent également à des principes fondamentaux de l’ordre juridique existant. L’auteur conclut que même le pouvoir du législateur en ce domaine n’est pas sans limite.